گفتار دوم: لزوم افزایش بودجه و امکانات

 

به گفته آقای محمد بدجاوی رئیس اسبق دیوان: «نه سازمان دیوان، نه امکانات عملی و انسانی بسیار محدودش و نه منابع مالی فریبنده اش … فرصت رسیدگی ‌به این همه دعاوی مرجوعه را نمی دهد»^[۴۵۵]

 

از آنجایی که نقش بودجه و امکانات مورد نیاز دیوان سهم مهم و بسزایی در تسهیل و تسریع اقدامات دیوان می‌تواند داشته باشد لزوم تقویت منابع مالی و فراهم آوردن امکانات مورد نیاز از قبیل افزایش نیروی انسانی (منشی های حقوقی) از یک طرف و افزایش شعب تخصصی و استیناف جهت رسیدگی سریعتر و تخصصی تر به پرونده ها می‌تواند دیوان را در این امر یاری نماید.

 

 

 

بند ۱- افزایش بودجه و نیروی انسانی

 

کمبود بودجه و امکانات و منابع مالی موجب شده تا دیوان فرصت رسیدگی ‌به این همه دعاوی را پیدا نکند، از آنجایی که سهم دیوان از بودجه سازمان ملل در حدود یک درصد می‌باشد و از طرفی دسترسی به دیوان برای دولت های عضو ملل متحد که به بودجه سازمان کمک می‌کنند اصولاً بدون هزینه است این امر موجب محدودیت هایی برای دیوان شده است.^[۴۵۶] به همین دلیل قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل در اجلاس سران سال ۲۰۰۵ در بند ۳، از دولت ها می‌خواهد که ابزارهایی را برای تقویت کار دیوان شامل حمایت از صندوق اعتباری برای کمک به دولت ها، برای حل و فصل اختلافاتشان توسط دیوان بر پایه داوطلبانه اتخاذ نمایند. این امر جهت قادر ساختن صندوق برای انجام و تقویت حمایت آن، از کشورهای که دعوای خود را به دیوان تقدیم کرده‌اند، اهمیت دارد.^[۴۵۷]

 

از طرفی به گفته خانم روزالین هیگنز: «دیوان به عنوان عالی ترین رکن قضایی از کمبود منشی های حقوقی که بتوانند ۱۵ نفر قضات آن را کمک کنند رنج می‌برد و قضات دیوان با توجه به حجم در حال افزایش قضایا و مسائل مربوط به آن ها نیاز به کمک دارند، فقدان کمک در این زمینه توانایی آنان را در انجام وظایف خویش تهدید می‌کند. برای نمونه هر کدام از قضات دیوان اروپایی توسط ۳ نفر منشی حقوقی کمک می‌شوند و در دیوان کیفری بین‌المللی نیز هر کدام از قضات یک نفر منشی دارند، رویه برخی دادگاه های دیگر نیز به همین ترتیب است. هر چند این پیشنهاد نیز مورد انتقاد قرار گرفته که احتمالاً انتخاب این منشی های حقوقی به صورت غیر مقتضی می‌تواند موجب ارائه اطلاعات نادرست به قضات و خدشه در فرایند قضایی گردد.^[۴۵۸]

 

در نتیجه جهت تقویت بنیه مالی و نیروی انسانی دیوان مستلزم توجه ویژه ای در این زمینه می‌باشد.

 

 

 

بند ۲- تأسيس بیشتر شعب تخصصی و استیناف

 

دیوان همواره با ۱۵ قاضی به پرونده ها رسیدگی می‌کند که موجبات کندی و تأخیر را فراهم می‌سازد.^[۴۵۹] برای اینکه قضایای مطروح در دیوان علی الاصول در جلسه دیوان و با حضور کلیه قضات رسیدگی می‌شوند، مگر آنکه به درخواست طرفین رسیدگی، به شعبه واگذار گردد. به واقع این تقاضای طرفین اختلاف است که در این مورد تعیین کننده می‌باشد. در نتیجه تصمیم دیوان برای ارجاع پرونده به یک شعبه تخصصی بنابر صلاحدیدش مؤثر نمی باشد.^[۴۶۰]

 

از طرفی با توجه به گسترده گی موضوعات در زمینه‌های حقوق بشر، حقوق بشر دوستانه بین‌المللی، حقوق محیط زیست، فناوری های نوین، مسائل مرزی و تحدید حدود زمینی و دریایی، تجدید نظر در سایر احکام دادگاه ها و … موجب می شود تا هم بر حجم پرونده ها بیفزاید و هم رسیدگی به آن مستلزم تخصص بیشتری باشد.

 

هر چند در این راستا، دیوان می‌تواند اقدام به تأسيس شعب خاص، شعب محدود و شعبه اختصاری نماید که تا کنون ۴ پرونده نیز در این شعب مورد رسیدگی قرار گرفته است.^[۴۶۱]

 

‌بنابرین‏ می توان با افزایش تعداد شعب تخصصی و ارجاع پرونده های با اهمیت کمتر در حوزه صلح و امنیت جهانی با صلاحدید دیوان ‌به این شعب، از حجم کار اصلی دیوان کاسته شود.

 

مبحث دوم) اصلاحات سازمانی در دیوان

 

همان‌ طور که ذکر گردید شالوده اساسنامه دیوان در سال ۱۹۲۰ تهیه و تدوین گردیده که با مقتضیات و شرایط آن زمان بوده است و مربوط به حدود یک قرن پیش می‌باشد که در طول زمان با تحولات بسیاری مواجه بوده و نیاز به اصلاح و بازنگری دارد. اما به دلیل فرایند پیچیده و دشوار طی این مراحل که مانند اصلاح منشور است، به سادگی امکان پذیر نیست.^[۴۶۲] لازم است راهکارهای عملی دیگری در جهت زنده و پویا نگه داشتن اساسنامه با انجام اصلاحات و بازنگری در مواد آن صورت گیرد.

 

از طرفی جایگاه دیوان به عنوان «رکن قضایی اصلی ملل متحد» با چالش هایی روبرو بوده است که از آن جمله می توان به ارتباط آن با سایر ارکان، به ویژه شورای امنیت اشاره نمود.^[۴۶۳] ضمن اینکه در اساسنامه دیوان جهت ضمانت آرای آن هیچگونه مقرراتی وجود ندارد و تنها بند ۲ ماده ۹۴ منشور است که این وظیفه را به شورای امنیت واگذار نموده است و در صورتی که شورای امنیت در اجرای تصمیمات دیوان اقدامی نکند یا تصمیمات وتو گردد، هیچگونه امکان حقوقی برای اجرای حقوق بین الملل بر اساس منشور وجود ندارد^[۴۶۴] که باید برای آن نیز تمهیداتی اندیشیده شود.

 

گفتار اول: لزوم توجه به اصلاح اساسنامه

 

برای اصلاح اساسنامه لازم است که رویه قضایی دیوان مورد توجه قرار گیرد زیرا هر سازمان و نهادی به خوبی بر نقاط ضعف و توانمندی خویش آگاه است و بررسی سوابق و عملکرد آن در طول دوران فعالیتش می توان نقش مهمی در شناسایی این نقاط داشته باشد. از طرفی نحوه بازنگری پیش‌بینی شده در مواد ۶۹ و ۷۰ اساسنامه تاکنون نتوانسته انتظارات را برآورده و جامعه عمل به خود بپوشاند و در طول هفت دهه از عمر دیوان به دلیل مشکلات و پییچدگی های فرایند اصلاح بدون تغییر مانده است که در این قسمت به بررسی آن ها خواهیم پرداخت.

 

بند ۱- توجه به رویه قضایی دیوان در امر اصلاحات

 

دقت در پیشنهادات مربوط به تغییر ماهوی ارائه شده بیانگر این موضوع است که هیات عالی رتبه و دبیر کل در این پیشنهادات توجه چندانی به نظرات و دیدگاه های قضایی دیوان به عنوان رکن قضایی اصلی ملل متحد ننموده اند. اگرچه نیت تهیه کنندگان هر دو گزارش، ارائه توصیه هایی برای انجام اصلاحات هنجاری لازم بوده و در این مسیر الزامی در پیروی از حقوق موجود که از سوی مراجع قضایی یا داوری بین‌المللی اعلام شده یا می شود، وجود نداشته است. اما با این حال بهره گیری از رویه قضایی دیوان به ویژه در سال های اخیر می‌تواند در تقویت عقلانیت قانونی پیشنهادات اثرگذار باشد. در این خصوص به طور مشخص به تنظیم قواعد حاکم بر توسل به زور در روابط بین‌المللی می توان اشاره نمود؛ دیوان در رأی‌ نیکاراگوئه، اصل عدم توسل به زور را «یکی از اصول بنیادین یا اساسی» نامید. البته توسل به زور در قالب سیستم امنیت جمعی (ماده ۴۲ منشور) و حق ذاتی دفاع از خود (ماده ۵۱ منشور) مورد پذیرش قرار گرفته است. اما در عمل شاهد وجود تفاسیر مختلف از این اصل در روابط بین‌المللی و استثنائات مربوط به آن هستیم. ^[۴۶۵]

 

در مدل دوکسبری و هیگینز به عامل جنسیت و نقش آن به عنوان یک متغیر تعدیل کننده در ارتباط میان چهار پیشایند مدل با تعارض کار- خانواده توجه شده است اما در این مدل چندان به ماهیت دوسویه تعارض کار- خانواده و جهت تعارض کار به خانواده و از خانواده به کار توجه نشده است(ملکیها، ۱۳۸۷).

 

۱۳-۲ تفاوت های جنسیتی در تعارض کار- خانواده

 

تعارض کار- خانواده موضوعی است که با باورهای فرهنگی، هنجارها، ارزش‌ها و نقش های سنتی جنسیتی ارتباط دارد. زنان و مردان در فعالیت های خود تلاش می‌کنند خود را با هنجارهای جدید ‌در مورد نقش های جنسیتی انطباق دهند. در حالی که ارزش‌های سنتی خانوادگی و گروه اجتماعی خود را حفظ کرده و دست نخورده باقی گذاشته اند. پژوهش ‌در مورد تفاوت های جنسیتی در تعارض کار- خانواده به نتایج متفاوتی رسیده است. برخی پژوهش ها ‌به این نتیجه رسیده اند که زنان تعارض کار- خانواده بیشتری را تجربه می‌کنند اما برخی دیگر تفاوت جنسیتی در این میان نیافته اند. شاید یکی از تأثیرگذارترین پژوهش ها در این زمینه پژوهش پلک^[۹۴] در سال ۱۹۷۷ ‌در مورد تئوری نفوذپذیری مزرهای نامتقارن باشد. در این نظریه ابتدا بیان می شود که کار و خانواده مرزهای نامتقارن و نفوذپذیر دارند. و تعارض کار با خانواده شایعتر از تعارض خانواده، با کار است. پلک معتقد بود که مردان بیش از زنان اجازه می‌دهند که کارشان در زندگی آن ها دخالت داشته باشند، ‌بنابرین‏ دچار تعارض کار، با خانواده بیشتری می‌شوند و این نقش‌ها اجازه فعالیت خارج از خانه را به آن ها نمی دهند. زنان نه تنها بیشتر از مردان وظایف خانوادگی را انجاممی دهند بلکه بیشتر از مردان به خاطر عدم انجام این تقاضاها مواخذه می‌شوند، ‌بنابرین‏ بیشتر دچار تعارض خانواده، با کار می‌شوند(آیکان، ۲۰۰۵، به نقل از ملکیها، ۱۳۸۷).

 

گوتک^[۹۵] و همکاران نیز در زمینه تفاوت های جنسیتی نظراتی داشته اند. به اعتقاد آنان بین ساعات صرف شده در کار و خانواده و میزان تعارض تجربه شده رابطه مستقیمی وجود دارد. هرچه اشخاصی ساعات بیشتری را در نقش شغلی و خانوادگی بگذرانند احتمال اینکه تعارض نقش را تجربه کنند زیاد تر خواهد شد چون اغلب افراد در کارهای تمام وقت ‌شاغل‌اند، صرف نظر از جنس، ساعاتی را که به شغل خود اختصاص می‌دهند بیشتر از ساعاتی است که به خانواده اختصاص می‌دهند. ‌بنابرین‏ زنان و مردان هردو تعارض کار- خانواده بیشتری را تجربه می‌کنند. البته زنان در مقایسه با مردان برحسب تمایل یا اجبار ساعات بیشتری را در خانه می گذرانند و مردان تمایل دارند که ساعات بیشتری را در شغل خود صرف کنند. ‌بنابرین‏ زنان تعارض خانواده با کار و مردان تعارض کار با خانواده دارند(رستگار خالد، ۱۳۸۵).

 

پدیده اشتغال و کار از ابتدای زندگی بشر مورد توجه بوده است. از دیرباز زنان همپای مردان با مسئولیت های زندگی را به دوش کشیده و به کار مشغول بوده اند. قبل از دوران شهرنشینی بسیاری از زنان وظایف متعددی را افزون بر مراقبت از بچه ها و کارهای معمولی خانواده انجام می‌دادند. رسیدگی به مزارع و انجام کارهای کشاورزی، دامداری، تهیه خوراک روزانه خانواده، نظافت و … از جمله کارهای زنان بوده است. کار زن در خانه و نهایتاًً اطراف آن بوده و مردان جهت تهیه مایحتاج به بیرون از خانه می رفتند(رستگار خالد، ۱۳۸۵).

 

با صنعتی شدن جوامع و رشد تکنولوژی به نظر می‌رسد دیگر خانواده ها نمی توانند تنها به درآمد مرد تکیه داشته باشند. کارکردها و ساخت خانواده همراه با گذر از دوره کشاورزی به صنعتی دگرگون شده است. در بیشتر نقاط جهان نقش زن و مرد و خانواده دچار تغییرات گوناگونی شده است. در اکثر جوامع، زن نیز مانند مرد بیرون از خانه به کار و فعالیت های مختلف می پردازد و به زندگی اقتصادی خانواده کمک می‌کند. زنان بسیاری در خارج از خانه مشغول به کارند. توسعه تکنولوژی، بالا رفتن سطح تحصیلات زنان، دستیابی به تخصص های مختلف و بهبود وضع کار از یک سو و علاقه زنان به استقلال اقتصادی و افزایش عزت نفس به افزایش فعالیت زنان انجامیده است(کوئن^[۹۶]، ۲۰۰۱).

 

«زوجین دوشغله» ابتدا ابتدا به وسیله راپورتها در سال ۱۹۷۱ به عنوان یک توافق بین زن و شوهر توصیف شد که در این قرارداد هر دو نفر شغلی را عهده دار می‌شوند که از نظر شخصی برای آن ها رضایت بخش است و دارای یک توالی و زنجیره روبه رشد و یا یک نردبان حرفه ای به سوی پیشرفت است و نیاز به درجات بالایی از مسئولیت و تعهد دارد. هر دو زوج بسیار خوب آموزش دیده و صلاحیت انجام کار در مشاغلی که نیاز به مسئولیت پذیری دارند. البته گروه دیگری از زوجین دوشغله نیز وجود دارد. این زوج ها از نظر وضعیت اقتصادی – اجتماعی پائین تر از زوج های دوشغله متخصص هستند. به هر حال چه زوج متخصص باشد و جه غیرمتخصص ممکن است در زندگی خود با مسائلی روبرو شوند که موجب آزار آن ها می شود(یونگ ولانگ^[۹۷]، ۱۹۸۵، به نقل از امیرسالاری، ۱۳۸۶).

 

زنان به دلایل مختلف علاقه مند هستند که مشغول به کار شوند، عوامل اقتصادی معمولاً مهم ترین دلیل است. زنان برای جبران کمبود درآمد و یا بالا بردن قدرت خرید خانواده شاغل می‌شوند. از دیگر عوامل اشتغال زنان می توان ‌به این موارد اشاره کرد. تلاش برای کسب آزادی فردی و استقلال، تلاش برای کسب امنیت اقتصادی، علاقه به کار، افزایش عزت نفس و تلاش برای جبران تمامیت آن چه که هستند(سفیدی، ۱۳۷۷، به نقل از امیرسالاری، ۱۳۸۶).

 

آنچه در این میان اهمیت دارد این است که خروج زن از خانه به معنای پایان کار خانگی او نبوده است. دکتر آرلی هوخشلید که یک جامعه شناس است می‌گوید: اکثر زنانی که در طول روز عهده دار شغل بیرون از خانه هستند، شب هنگام نیز کار دومی برایشان وجود دارد که شامل قسمت اعظم خرید خانه، پخت و پز و خانه داری می‌باشد(فیر، ۱۹۸۸، ترجمه ناصحی، ۱۳۸۲).

 

اگر زن شاغل دارای فرزندی نیز باشد این وظایف چندین برابر می شود. در واقع مادرشدن تجربه ای منحصربه فرد است که زندگی شخص را تحت الشعاع قرار می‌دهد. در این میان چنانچه مادر شاغل برنامه مشخصی در مسیر اهداف شغلی و پیشرفت های اجتماعی خود نداشته باشد ممکن است دچار مشکلاتی شود(اسمایلی و ایلین، ۲۰۰۰، ترجمه طوسی، ۱۳۸۴).

 

۳- چه ضمانت اجرایی برای حق مرجح وجود دارد؟

 

فرضیات

 

1. 1. حل تزاحم از طریق پیدا کردن حق أهم با توجه به قواعد حاکم بر حل تزاحم مثل اصل مصلحت، جلوگیری از ضرر، و رعایت عدالت و انصاف می‌باشد.

 

1. 1. عقد از دواج مجموعه ای از حقوق و تکالیف را به همراه دارد که ممکن است بین هریک از این حقوق با حق طرف مقابل در مقام اجرا، تزاحم ایجاد شود.

 

1. در بیشتر موارد برخورد و تزاحم حقوق زوجین ، ضمانت اجرایی در قوانین ما پیش‌بینی نشده است.

 

روش تحقیق

 

روش گرد آوری مطالب این تحقیق به صورت کتابخانه ای با بررسی منابع و کتب و مقالات می‌باشد.روش تحقیق توصیفی -تحلیلی است. است؛ زیرا پس از توصیف دیدگاه ­ها تا حدی به بررسی و نقد دیدگاه­ های مذکور نیز پرداخته شده است

 

طرح تحقیق

 

این تحقیق در سه فصل تنظیم شده است.فصل اول به مفاهیم اصلی و کاربردی به کار گرفته شده در طول تحقیق پرداخته است، که برای فهم مطالب، ضروری است.در فصل دوم با توجه به موضوع تحقیق، موارد تزاحم حقوق زوجین با توجه به عوامل پیدایش آن بیان شده است. پس از تعیین مصادیق تزاحم حقوق زوجین، در ادامه در فصل سوم ، ضابطه ها ‌و معیارهایی برای حل تزاحم حقوق زوجین ذکر گردیده و سپس با تعیین حق مرجح، به ضمانت اجراهای این حق پرداخته شده است.

 

 

فصل اول:مفاهیم و کلیات

 

در این فصل به برررسی مفاهیم اصلی و کاربردی تحقیق و مباحث مرتبط با آن که برای فهم بهتر مطالب ، در طول تحقیق ضروری است؛ می پردازیم.

 

۱- مفاهیم

 

۱-۱٫ مفاهیم اصلی

 

الف: تزاحم

 

تزاحم از «زحم» گرفته شده و به معنای انبوه شدن قوم بر چیزی و گرد آمدن ،به هم فشار آوردن و تنگ گردیدن قوم آمده است.^[۱]رقابت کردن، مسابقه دادن، متراکم شدن، ازدحام شدن، تنگ گرفتن^[۲]۲ همچنین به معنای تلاطم امواج و راندن برخی از آن‌ ها برخی دیگر را در یک تنگنا آمده است^[۳]۳.

 

بیشتر عالمان اصولی تزاحم را بر ناسازگاری و تمانع دو حکم که ناشی از قدرت نداشتن مکلف بر امتثال آن دو باشد، اطلاق کرده‌اند^[۴]۴،اما برخی آن را به معنای تنافی دو حکم دانسته اند که هر دو دارای ملاک جعل باشند، چه تنافی در مرحله جعل حکم باشد چه در مرحله امتثال آن^[۵]۵به نظر آخوندخراسانی ، تزاحم وقتی است که دو حکم دارای ملاک جعل و انشا باشند، اگر وجود دو ملاک جعل ثابت نشود و صرفاً یکی از دو حکم ملاک داشته باشد، از موارد تعارض به شمار می رود. بنا بر این دیدگاه ، تزاحم گاه در مرحله امتثال و ناشی از قدرت نداشتن مکلف بر اجرای دو حکم ، و گاه در مرحله جعل و تشریع است^[۶]۱٫ تزاحم مربوط به مرحله جعل ، که برخی آن را تزاحم ملاکات^[۷]۲ و برخی تزاحم ملاکی^[۸]۳ نامیده اند، به شارع بر می‌گردد و ارتباطی به مکلف ندارد، زیرا شارع است که ملاک جعل احکام را در نظر می‌گیرد و ملاک اهمّ را بر ملاک مهم ترجیح می‌دهد^[۹]۴٫ بنا به دیدگاه آخوندخراسانی وجود دو ملاک در یک فعل ، اگر در آن فعل جهات متعدد وجود داشته باشد، ممکن است و نماز خواندن در مکان غصبی از مصادیق آن است . برای یک فعل ممکن است دو جهت مصلحت وجود داشته باشد که یکی وجوب فعل و دیگری اباحه آن را اقتضا کند، مانند مسواک زدن^[۱۰]۵٫ نظر نائینی در باره این مراحل متفاوت است . به نظر او تنافی بین دو حکم در مرحله جعل ، به باب تعارض راجع است و تنافی بین دو حکم در مرحله تحقق و امتثال ، به طوری که جعل هر دوحکم به گونه قضیه حقیقیه ممکن باشد، به باب تزاحم مربوط می شود، زیرا تنافی بین دو حکم ناشی از ناتوانی مکلف از امتثال هر دو حکم در آنِ واحد بوده و انجام دادن یکی از دو حکم عقلاً مقید به انجام ندادن دیگری است . به عبارت دیگر، انجام دادن یکی از دو حکم سبب نفی موضوع حکم دیگر می شود، نه اینکه موجب نفی حکم از موضوع دیگر گردد.^[۱۱]۶مثلاً تعیین غریقی که باید نجات یابد، که برای مکلف نجات هر دو در آنِ واحد میسر نیست ، بر عهده مکلف است و به شارع و جاعل حکم مربوط نمی شود .

 

ازجمله مصادیق تزاحم، تزاحم در حقوق می‌باشد.چه تزاحم در مصادیق حق اللّه یا حق الناس باشد چه میان حق اللّه و حق الناس . تزاحم گاه بین حقوق یک فرد با حق دیگر او یا بین حقوق یک فرد با فرد دیگر و یا بین حقوق شخص با حقوق اجتماع، به وجود می‌آید .در منابع فقهی ، مسائل مختلفی در باره تزاحم حقوق مطرح شده است ‌وفق‌ها ابواب مختلفی را تحت عنوان «تزاحم الحقوق» ‌به این بحث مهم اختصاص داده‌اند.

 

ب:حق

 

حق در لغت به معنای ثبوت، ضد باطل و موجود ثابت آمده است^[۱۲]۱نیز به معنای وجود مطلق و غیر مقیدی که به هیچ قیدی تقیید نشده باشد، یعنی به معنای ذات اقدس باری تعالی آمده است .در این واژه هرگاه به صورت مصدری به کار رود، به معنای “ثبوت” و اگر به شکل وصفی استعمال شود به معنی “ثابت” است^[۱۳]۲٫ در فرهنگ لغت”Webster” کلمه حق”” right به معنای عدالت، قانون واخلاق وچیزی آمده که شخص به درستی ادعای آن را دارد^[۱۴]۳٫

 

گرچه فقیهان برای حق معنا اصطلاحی قائل نشده اند و درفقه آن را به همان معنای لغوی به کار برده اند.^[۱۵]۱ امادراینکه درجعل حق،شارع چه چیزی رااعتبار ‌کرده‌است، دچار اختلاف شده اند.

 

حق = سلطنت

 

اکثر فقیهان ماهیت حق را سلطنت می دانند.^[۱۶]۲ و در تعریف آن گفته اند:«حق عبارت است از سلطنت شخص بر غیر خود،چه آن غیر ،شخص دیگری باشد یا شیئی دیگر مانند مال و گاه باهم جمع می‌شوند،مانند اجاره، زیرا در صورتی که متعلق اجاره عین باشد، مستأجر بر مال موجر سلطه دارد و اگر متعلق آن ذمه باشد اثر آن فقط سلطنت بر شخص است^[۱۷]۳٫»

 

حق=ملک

 

به نظر برخی فقیهان حق نوعی از ملکیت است. مرحوم سید محسن حکیم در این باره می‌گوید:« وفی الاصطلاح، الحق عباره عن نوع من الملکیه التی هی نوع خاص من الاضافه بین المالک و المملوک^[۱۸]۴» ملکیت نیز گاه به سلطنت مالک بر مملوک یا علقه خاصی که منشأ سلطنت مذکور است، گاه به اختصاص شیء و گاه اعتبار احاطه مالک بر مملوک تفسیر می شود^[۱۹]۵٫

 

حق=حکم

 

به عقیده برخی از فقها حق و حکم جوهر واحدی دارند؛ چون حق عبارت است از حکمی شرعی که بر طبق دلیل اثباتی آن، اختیار اسقاط یا بقای آن به ذو الحق واگذار شده است. این حکم( نسبت به ذوالحق) ممکن است”تکلیفی الزامی” یا” تکلیفی ترخیصی” باشد و ممکن است” وضعی جوازی ” یعنی نفوذ تصرف یا ” وضعی الزامی” یعنی عدم نفوذ تصرف باشد و اما نسبت به من علیه الحق، فقط حکم تکلیفی متصور است؛ مثلاًحق الانفاق که بر زوج است، معنایش صرفاً وجوب انفاق بر زوج است و یا حق تمکین که بر زوجه است، فقط به معنای وجوب تمکین بر اوست. و اما حکم(در اصطلاح مقابل حق) حکمی شرعی است که قابل اسقاط نمی باشد^[۲۰]۱٫

 

حق= اهلیت و لیاقت

 

برخی با ذکر اینکه حق در لغتگاه به معنی ثابت و در مقابل باطل استعمال می شود و گاه به معنی اهلیت و لیاقت داشتن و مناسبتر بودن و مرادف های آن، معتقدند مفهومی که شارع اعتبار ‌کرده‌است، همین معنای اهلیت و لیاقت است و اضافه “ثبوت” به حق را اشاره به آن گرفته اند^[۲۱]۲٫

 

حق= اعتبار خاص

 

برخی دیگر از فقها بدون آنکه تعریفی از حق ارائه دهند، به ذکر این نکته که حق اعتباری خاص و مغایر با حکم، ملک و سلطنت است، اکتفا کرده‌اند.آخوند خراسانی می‌گوید:« انماهو(حق)-کمااشرنا الیه- اعتبار خاص له آثارمخصوصه، منهاالسلطنه علی الفسخ»^[۲۲]۳٫

 

1. 1. – P. Sarcevic & P. Volken 1986 , International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Oceana 1986, www.cisg.law.pace.edu, p. 388. ↑

 

1. 1. – HR 26 May 1989, S&S 1989, 94 or NJ 1992, 105 (Zerstegen/Van der Harst). Sarcevic & Volken (eds) 1986, p. 388. ↑

 

1. 1. – Strikwerda 2004, p. 85 and 94-96; De Meij 2003, p. 88 et seq.; Haak 1998, p. 18. ↑

 

1. 1. – HR 5 January 2001, NJ 2001, 391 or S&S 2001, 61 (Overbeek/Cigna). ↑

 

1. 1. – See Parlementaire geschiedenis Boek 8, p. 1177. ↑

 

1. 1. – See for instance Rb Rotterdam 18 January 2009, ↑

 

1. 1. – see Rb Haarlem 15 October 2008, LJN BG1240. ↑

 

1. 1. – Rb Rotterdam 3 May 2006, S&S 2007, 114. ↑

 

1. 1. – Article 5(1) of the Rome I Regulation. ↑

 

1. 1. – Article 8:43(1) BW reads: “If the combined carrier is liable for the damages resulting from damage, total or partial loss, delay or any other damaging fact, and if it has not been ascertained where the fact leading thereto has arisen, his liability shall be determined according to the regime which applies to that stage or to those stages of the transport where this fact may have arisen and from which the highest amount of damages results.” ↑

 

1. 1. – Retchbank ↑

 

1. 1. – Rb Amsterdam 5 February 2003, S&S 2003, 86. Another example is OLG Frankfurt 23 December 1992,TranspR 1993, p. 103 et seq. ↑

 

1. 1. – See Chapter 1, Section 1.3.2.3 on ‘unlocalized loss’. ↑

 

1. 1. – Van Beelen 1996, p. 143. ↑

 

1. 1. – OLG Hamburg 16 May 2002, TranspR 2002, p. 355-357; Hof Den Haag 26 November 1996, S&S 1998, 61; Rb Rotterdam 28 October 1999, S&S 2000, 35. ↑

 

1. 1. – F.W.H. Chan, J.J. M. Ng & B. K. Y. Wong, 2002, Shipping and Logistics Law: Principles and Practice in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 2002. ↑

 

1. 1. – The air carriage convention did not apply for instance in OLG Karlsruhe 21 February 2006, TranspR 2007, p. 203-209. ↑

 

1. 1. – OLG Hamburg 16 May 2002, TranspR 2002, p. 355-357. ↑

 

1. 1. – Langenhagen ↑

 

1. 1. – BGH 30 March 2006, TranspR 2006, p. 250-254. ↑

 

1. 1. – Likewise OLG Karlsruhe 21 February 2006, TranspR 2007, p. 203-209. ↑

 

1. 1. – Article 5(1) Rome I Regulation. ↑

 

1. 1. – Hof Den Bosch 2 November 2004, S&S 2006, 117 under 4.5. ↑

 

1. 1. – بر اساس ماده ۳۱ CMR ↑

 

1. 1. – F. Ferrari, 2004 ‘Interpretation of the Convention and gap-filling: Article 7’, in: F. Ferrari, H. Flechtner & R.A. Brand (eds.), The Draft UNCITRAL Digest and Beyond, Sellier: München 2004,, p. 170; K.F. Haak, 1986 The liability of the carrier under the CMR (diss. Utrecht), Den Haag: Stichting Vervoeradres 1986, p. 19. ↑

 

1. 1. – Clarke CMR 2003, p. 12. ↑

 

1. 1. – Buchanan and Co. Ltd. v Babco Forwarding and Shipping (U.K.) Ltd., [1978] 1 Lloyd’s Rep. 119. ↑

 

1. 1. – Clarke cites Rix LJ in Andrea Merzario v Leitner, [2001] 1 Lloyd’s Rep. 490. Clarke CMR 2003, p. 13. ↑

 

1. 1. – Haak, op.cit, 1986, p. 17 and 19. ↑

 

1. 1. – Clarke Gaps ۲۰۰۶ ▪ M.A. Clarke, National Judges Facing Gaps in the CMR : British Case-law’, ULR ۲۰۰۶,, p. 633. see also Fothergill v Monarch Airlines Ltd., [1980] 2 Lloyd’s Rep. 295, [1981] AC 251. Buchanan and Co. Ltd. v Babco Forwarding and Shipping (U.K.) Ltd., [1978] 1 Lloyd’s Rep. 119. See also Haak 1986, p. 30-31. ↑

 

1. 1. – J. Tunn, 1996 ‘Rechtsstellung des Empfängers im Frachtrecht’, TranspR ۱۹۹۶,, p. 405. ↑

 

1. 1. – F. Fischer, 1996 ‘Internationale Umzugstransporte auf der Straße’, TranspR ۱۹۹۶,, p. 409; I. Koller, 2007, Transportrecht, München: Beck 2007, p. 1127,Article 1 CMR, No. 5; Brandi-Dohrn 1996, p. 57. ↑

 

1. 1. – J. Kropholler, 1975, Internationales Einheitsrecht, Tübingen: Mohr 1975, p. 292. ↑

 

1. 1. – Koller op.cit, p. 1127, Article 1 CMR, No. 5. ↑

 

1. 1. -. de Meij, 2003, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening (diss. Groningen), Groningen: Kluwer 2003, p. 45-46. ↑

 

1. 1. – Hof Den Bosch 2 November 2004, S&S 2006, 117 under 4.5. ↑

 

1. 1. – Ibid ↑

 

1. 1. – Koller Ibid, p. 361-363. ↑

 

1. 1. – Ibid. ↑

 

1. 1. – Rb Haarlem 6 July 1999, S&S 2000, 88. ↑

 

1. 1. – Currently Article 5(1) of the Rome I Regulation. ↑

 

1. 1. – Article 29 MC – or the exclusivity of certain specifically named Articles of the Convention – Article 24 WC. ↑

 

1. 1. – Abnett (known as Sykes) v British Airways Plc. & Sidhu v British Airways Plc., [1997] 2 Lloyd’s Rep. 76. Hope LJ referred to the Warsaw Convention as amended at The Hague in 1955 in this decision. ↑

 

1. 1. – Ibid. ↑

 

1. 1. – I. Koning, 2007, Aansprakelijkheid in het luchtvervoer (diss. Rotterdam), Zutphen: Paris 2007, p. 308 fn. 50; Dempsey & Milde 2005 ▪ S. Dempsey & M. Milde, International Air Carrier Liability: The Montreal Convention of 1999, Montreal: McGill University, Centre for Research in Air and Space Law ۲۰۰۵, p. 124-134; Eastern Airlines, Inc v Floyd, 499 U.S. 530 (1991). ↑

 

1. 1. – Abnett (known as Sykes) v British Airways Plc. & Sidhu v British Airways Plc., [1997] 2 Lloyd’s Rep. 76. See also B.C. Rowan, 2008 ‘Caution, your civil liberties may have shifted during the flight’, WUGSLR ۲۰۰۸,, p. 178. ↑

 

1. 1. – El Al Israel Airlines Ltd. v Tsui Yuan Tseng, 525 U.S. 155, 1999 S.Ct. 662 or 1999 WL 7724 or 67 U.S.W.L. 4036. For a German summary and analysis see Schmid 2000, p. 74. ↑

 

1. 1. – Koning Ibid, p. 312. ↑

 

1. 1. – Ibid. ↑

 

1. 1. – Article 29 CMNI is unique in that none of the other carriage conventions contain such a provision. P. Mankowski, 2008 ‘Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht für Transportverträge in Abkommen und speziellen EG-Verordnungen’, TranspR ۲۰۰۸,, p. 178. ↑

 

1. 1. – HR 28 November 2008, S&S 2009, 24; NJ 2008, 623 and HR 28 November, S&S 2009, 25; NJ 2008, 624. See also Haak NTHR 2009, p. 85-97. ↑

 

 

پس از مارسیا، برزونسکی (۱۹۸۹) بر اساس مطالعات خویش و با اتخاذ رویکردی اجتماعی- شناختی، تفاوت افراد در چهار وضعیت هویت مارسیا را ناشی از تفاوت آن ها در نحوه­ای دانست که اطلاعات مربوط به هویت و “خود” را پردازش ‌می‌کنند. این رویکرد در ادامه توضیح داده خواهد شد.

 

۲-۱-۲- رویکرد فرآیندنگر به هویت

 

پس از مارسیا، برزونسکی (۱۹۸۹) هویت را به عنوان فرایند و با رویکردی اجتماعی – شناختی مفهوم­سازی کرد. او هویت را ایجاد یک نظریه روشن در رابطه با خود تعریف کرد که این نظریه چهارچوبی مفهومی برای رمزگردانی، سازماندهی و فهم تجارب و اطلاعات مرتبط با هویت فراهم ‌می‌آورد (۱۹۹۰،۱۹۹۳). وی تفاوت موجود در وضعیت­ هویت افراد را بر اساس شیوه­ای که آن ها اطلاعات مربوط به هویت را پردازش ‌می‌کنند مفهوم­سازی کرد و در این راستا، بیان کرد که افراد نظریه­­های مربوط به “خود” را بر اساس سه جهت­گیری پردازش شناختی بنا ‌می‌کنند که از آن ها تحت عنوان سبک­های پردازش هویت نام ­برد. سبک­های هویت بیانگر روش­هایی است که افراد برای آزمون و تأیید اطلاعات مربوط به هویت به کار می­برند. سبک­های هویت شامل سه سبک اطلاعاتی^[۶۸]، هنجاری^[۶۹] و گسیته- اجتنابی^[۷۰]‌می‌باشد (برزونسکی ،۱۹۹۰).

 

افراد با سبک هویت اطلاعاتی، به طور فعال اطلاعات مربوط به هویت را جستجو، پردازش و ارزیابی ‌می‌کنند. این افراد با دیدی انتقادی نسبت به خود می­نگرند، نسبت به عقاید و گزینه­ های مختلف گشوده­اند و از این طریق ساختار خود را ارزیابی و آزمون ‌می‌کنند. آن ها مانند دانشمندانی هستند که برای ایجاد نظریه درباره خود اطلاعات مختلفی را به کار می­ گیرند و برای انتخاب­ها و اعمال خویش تبیین و دلایل منطقی ارائه می­ دهند. سبک هویت اطلاعاتی به ایجاد یک نظریه متمایز و در عین حال منسجم درباره خود می­انجامد (برزونسکی، ۲۰۱۱). افرادی که طبق مدل مارسیا در وضعیت هویت کسب ­شده و تعویقی قرار دارند معمولاً از سبک اطلاعاتی برخوردارند (برزونسکی، ۱۹۸۹).

 

افراد با سبک هویت هنجاری اهداف، باورها و ارزش­های افراد مهم را درونی و تأیید ‌می‌کنند. این افراد تحمل ابهام ندارند و نیاز شدیدی به حفظ ساختار دارند. افراد با سبک هویت هنجاری، در تشکیل نظریه­ درباره خود متعصبانه عمل ‌می‌کنند و هدف اولیه­ آنان حفظ دیدگاه خود است و در برابر اطلاعاتی که ارزش­های آنان را تهدید می­ کند، جبهه می­ گیرند. آن ها خود را با دستورات و ارزش­های افراد مهم منطبق ‌می‌کنند و انتظارات آنان را تأیید ‌می‌کنند. این سبک به شکل­ گیری هویتی متعصبانه منجر می­ شود که در برابر تغییر بسیار مقاوم است (برزونسکی، ۲۰۱۱). سبک پردازش هنجاری معمولاً در افرادی دیده می­ شود که در مدل مارسیا در وضعیت هویت زودرس قرار دارند (برزونسکی، ۱۹۸۹).

 

افراد با سبک هویت گسیخته- اجتنابی از برخورد با موضوعات و تعارضات مربوط به هویت اجتناب ‌می‌کنند و یا رویارویی با موضوعات مربوط به هویت­یابی را تا جایی که ممکن است به تأخیر می­اندازند. این افراد در شکل­دهی هویت خویش به رویکردی موقتی و وابسته به موقعیت متکی­اند. بدین معنا که رفتار و انتخاب­های افراد با این سبک هویت، توسط تقاضا و پیامدهای موقعیتی تعیین می­ شود و این حساسیت و انطباق نسبت به درخواست­های محیط به جای تجدید نظر ثابت و بلندمدت در هویت افراد به رفتارهای زودگذر و موقت می­انجامد. این امر ممکن است به متلاشی شدن و عدم انسجام خود منجر شود (برزونسکی، ۲۰۱۱). سبک هویت گسیخته – اجتنابی که در واقع رشد نایافته­ترین سبک پردازش هویت است معمولاً در افرادی دیده می­ شود که در مدل مارسیا در وضعیت گسیخته قرار دارند (برزونسکی، ۱۹۸۹).

 

نظریه ­هایی که تا بدین­جا مطرح شدند گرچه سالها الهام بخش محققان بوده ­اند و تحقیقات بسیاری را در زمینه هویت موجب ‌شده‌اند، اما هویت را به طور کلی و در قالب وضعیت و سبک هویت مفهوم­سازی کرده ­اند و به محتوای هویت افراد کمتر توجه داشته اند. از این رو، گروهی از نظریه­پردازان هویت با چشم­انداز دیگری به بررسی هویت پرداخته­اند که بیشتر بر محتوای هویت افراد متمرکز است. در ادامه این رویکرد توضیح داده خواهد شد.

 

۲-۱-۳- رویکرد محتوانگر به هویت

 

رویکرد دیگر به هویت، رویکردی است که به جای توجه به وضعیت و یا سبک هویت افراد محتوای هویت افراد را حائز اهمیت می­داند. در رویکرد محتوانگر که از مطرح­ترین رویکردها در سال‌های اخیر بوده ­است، تمرکز بر ماهیت نشانه­ها و اسنادهایی است که افراد بر اساس آن خودشان را تعریف ‌می‌کنند (برزونسکی، ۲۰۰۳). در این رویکرد، محتوای خودپنداره و تشکیل آن را به دلیل آنکه خود تعدیل کننده و تنظیم کننده­ گستره­ی وسیعی از رفتارها و ‌عملکردهای انسان است، مهم می­دانند (مارکوس و ورف^[۷۱]، ۱۹۸۷؛ ناسیر^[۷۲]،۱۹۹۱، به نقل از کهولت و جوکار،۱۳۹۱). در این دیدگاه، تأکید بر روابط بین ­فردی و تأثیرات فرهنگی بر “خود” است و به نقش دیگران در “خود تعریفی” اهمیت داده می­ شود. از این منظر خود در مسیر تعاملات اجتماعی شکل گرفته و به عنوان محصولی ویژه از محیط­های اجتماعی- فرهنگی در نظر گرفته می­ شود (هاشمی و جوکار، ۱۳۸۹).

 

از جمله نظریه­ های برجسته در این زمینه نظریه هویت اجتماعی (تاجفل،۱۹۷۰)، نظریه بین­فرهنگی خود (مارکوس و کیتایاما،۱۹۹۱) و مدل ابعاد هویت چیک و همکاران (۱۹۹۴) ‌می‌باشد که در ادامه توضیح داده خواهند شد.

 

۲-۱-۳-۱- نظریه هویت اجتماعی

 

توجه به هویت اجتماعی از آنجا نشأت گرفت که رویکرد فردگرایانه­ی حاکم بر روانشناسی اجتماعی جوامع آمریکایی، قادر به تبیین و توضیح تعدادی از پدیده ­های بین گروهی جوامع اروپایی نبود (اسپیرس^[۷۳]،۲۰۱۱). این امر تعدادی از نظریه­پردازان اجتماعی چون تاجفل و ترنر^[۷۴] (۱۹۷۹) را به تدوین نظریه هویت اجتماعی و به منظور پی بردن به علل روانشناختی تبعیض بین گروهی برانگیخت.

 

در این رویکرد هویت از یک سو، با یک چهره­ اجتماعی که نشان­دهنده عضویت افراد در یک گروه و یا طبقه است توصیف می­ شود و از دیگر سو، با چهره­ منحصربه فرد شخصی توصیف می­ شود. ‌بنابرین‏ در این رویکرد هویت دارای دو وجه فردی^[۷۵] و اجتماعی^[۷۶] است. در هویت فردی افراد خود را بر اساس ارزش­ها، باورها و سایر ویژگی­های شخصی و منحصر به فرد خویش توصیف ‌می‌کنند که باعث تمایز آن ها از دیگران می­ شود و در هویت اجتماعی افراد خودشان را بر اساس عضویت­ در یک گروه و شباهت با اعضای گروه تعریف ‌می‌کنند. تاجفل هویت فردی و اجتماعی را به عنوان دو قطب متضاد در انتهای یک پیوستار در نظر ‌می‌گیرد. بدین ترتیب چنانچه فرد به سمت هویت اجتماعی سوق پیدا کند از گرایش او به هویت فردی کاسته می­ شود و برعکس (دس­چامپس و دوس^[۷۷]، ۱۹۹۸).