موضوع: "بدون موضوع"
1
کلیات 8
فصل اول- روش های پرداخت بین المللی 11
مبحث اول- روش های سنتی 12
1-1-1- حساب باز 12
2-1-1- پیش پرداخت کامل 13
مبحث دوم- روش های نوین 14
1-2-1- روش وصولی 14
2-2-1- اعتبارات اسنادی 14
3-2-1- ویژگی های روش های جدید 15
2-4-1- نقش بانک ها 15
1-4-2-1- سوئیفت 16
2-4-2-1- برات ها و درخواست پرداخت 16
الف- برات های تجاری 17
ب- درخواست پرداخت 17
فصل دوم- اعتبارات اسنادی 18
مبحث اول – تعریف اعتبارات اسنادی 19
مبحث دوم- مزایای اعتبارات اسنادی 22
1-2-2- تضمین 23
2-2-2- تامین نقدینگی و منابع مالی 25
3-2-2- نزدیکی جهت اقامه دعوا 25
مبحث سوم- معایب اعتبارات اسنادی 26
1-3-2- تاخیر 26
2-3-2- هزینه 29
3-3-2- تقلب 30
مبحث چهارم- اهمیت و فایده اعتبارات اسنادی در تجارت الکترونیک 31
4-1-2- تضمین و الکترونیکی شدن اسناد 32
4-2-2- تامین نقدینگی و الکترونیکی شدن اسناد 36
4-3-2- نزدیکی و عصر تجارت الکترونیک 39
مبحث پنجم- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی 41
مبحث ششم- اقسام اعتبارات اسنادی 44
6-1-2- اعتبارات اسنادی تجاری 44
6-2-2- اعتبارات اسنادی تضمینی 45
6-3-2- اعتبارات اسنادی قابل برگشت – غیر قابل برگشت 46
6-4-2- اعتبارات اسنادی قابل انتقال – غیر قابل انتقال 47
5-6-2- اعتبار اسنادی مدت دار 48
مبحث هفتم- کاربرد اعتبارات اسنادی 49
مبحث هشتم- شرایط عمومی قرارداد گشایش اعتبار اسنادی 49
8-1-2- رویه بانک های ایران جهت گشایش اعتبار اسنادی 51
مبحث نهم- پوشش اعتبار اسنادی 55
9-1-2- تلخیصی از 725URR 55
9-2-2- شرایط اعمال 725URR 57
مبحث دهم- بررسی یک نمونه اعتبار اسنادی 57
مبحث یازدهم- نقش اسناد در اعتبارات اسنادی 66
11-1-2- اختلاف و ابهام در اسناد 67
11-2-2- یکپارچگی اسناد متعدد 68
11-3-2- همبستگی اسناد 69
مبحث دوازدهم- نقش اعتبارات اسنادی در تسهیل و تضمین معاملات تجاری بین المللی 71
مبحث سیزدهم- مقایسه اعتبارات اسنادی با اسناد قابل معامله و قراردادها 76
13-1-2- اعتبارات اسنادی و اسناد قابل معامله 76
13-2-2- اعتبارات اسنادی و قراردادها 77
فصل سوم- ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی 79
مبحث اول – اجزای طیف ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی 81
1-1-3- فرمالیسم: تئوری ظاهر و شکل اسناد و مدارک (اصالت شکل و ظاهر) 81
|
|
1-2-3- مالكیت محل 83
1-3 -3- وصف مصونیت، عدم ورود ایرادات و استثنائات 84
1-4-3- ویژگی استقلال 86
1-5 -3- وصف تجاری 87
1-6-3- خاصیت مبادله ای 88
1-7-3- ارجحیت و تفوق جنبه های تاسیسی قانونی… 89
1-8-3- وصف تجریدی 91
1-9-3- وحدت حقوقی و اتحاد شكلی و ماهوی موازین اعتبارات اسنادی 92
1-10-3- مفروض بودن حسن نیت 93
1-11-3- اصل تدقیق و تبعیت از شرایط اعتبار نامه 94
1-12-3- خاصیت تضامنی 95
1-13-3- وصف تنجیزی 96
1-14-3- جنبه موضوعیت داشتن و قائم به خود بودن 97
مبحث دوم- چارچوب حقوقی اعتبارات اسنادی 99
3-2-1- منابع حقوقی 99
3-2-1-1- عرف ها و رویه های متحدالشكل اعتبارات اسنادی(یو.سی.پی.) 100
3-2-1-2- یو.سی.پی. الكترونیك(eucp) 105
1-2-1-2-3- کاربردای.یو.سی.پی. 106
3-2-1-3- كنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی 108
|
|
3-2-1-4- ماده 5 قانون (كد) متحدالشكل تجارت امریكا(UCC) 110
2-2-3- اصول بنیادین حقوقی حاكم بر اعتبارات اسنادی 112
2-2-1-3- اصل استقلال یا وصف تجریدی اعتبار اسنادی 113
2-3-2-2- اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار 116
2-3-3- قواعد حقوقی حاکم بر اعتبارات اسنادی 118
فصل چهارم- حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل 125
مبحث اول- روش های حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل 126
1-1-4- قواعد ADR 127
2-1-4- کارشناسی 129
1-2-1-4- آیا نظر کارشناسی برای طرف های مربوطه الزام آور است؟ 130
3-1-4- حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی 131
1-3-1-4- هدف قواعد حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی 131
2-3-1-4- شرایط استفاده از خدمات DOCDEX 132
4-1-4- هیات های حل اختلاف 133
5-1-4- داوری 134
6-1-4- رسیدگی در دادگاه(دادرسی) 137
1-6-1-4- دادگاه صالح 137
مبحث دوم- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات 138
1-2-4- قلمرو روش های جایگزین حل و فصل اختلافات 138
2-2-4- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات 139
نتیجه 140
پیشنهادات 145
فهرست منابع و ماخذ 148
الف- طرح مساله
این پایان نامه در صدد آن است که ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی اعم از داخلی یا بین المللی را تبیین نموده، مشخص نماید پس از گشایش چه جنبه های حقوقی ای ممكن است بر آن حادث گردد و قانون حاكم بر آن كدام است و چنانچه اختلافی در این میان روی دهد توسط چه مرجعی باید حل و فصل گردد؟
بدون شک انجام تعهدات قراردادی از مهمترین اهداف هر قرارداد است. در روابط قراردادی داخلی یک کشور به لحاظ وجود دستگاه قضایی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات، انجام تعهدات قراردادی ساده تر و اضطراب متعاقدین کمتر است ولی در روابط بین المللی بدلیل وجود موانع عدیده از جمله عدم شناخت طرفین از وضعیت و حسن شهرت تجاری همدیگر، بعد مسافت، عدم ثبات ارزی و … طرفین قرارداد از همان ابتدا در جستجوی تأمین کافی هستند تا به دور از هرگونه دلواپسی و اضطراب در یک بستر امن تجاری فعالیت نمایند.
یکی از مهمترین مواردی که صادرکننده و واردکننده (طرفین معامله بین المللی) باید برای انعقاد قرارداد و النهایه انجام معامله در مورد آن توافق نمایند این است که واردکننده با چه روشی می خواهد وجه را به صادرکننده پرداخته و تسویه حساب نماید. در حال حاضر بهترین و مطمئن ترین روش برای این امر اعتبار اسنادی است.[3] اعتبار اسنادی تعهدی از سوی بانک است که به موجب آن بانک متعهد می شود مبلغ تعهد شده خریدار را به موقع به دست فروشنده برساند. حتی چنانچه خریدار قادر به پرداخت مبلغ خرید نباشد، بانک موظف است باقیمانده مبلغ خرید را خود بپردازد. بانک همچنین به نیابت از خریدار که نگهدارنده اعتبارات اسنادی است تا زمان دریافت تائیدیه مبنی بر این که کالاهای خریداری شده حمل شده اند وجه را پرداخت نخواهد کرد. اعتبارات اسنادی اغلب در معاملات بین المللی به منظور اطمینان از دریافت مبالغ پرداختی مورد استفاده قرار می گیرد. بدین دلیل اعتبارات اسنادی یک جنبه بسیار مهم در تجارت بین المللی محسوب می گردند.
از تعاریف و اصول اعتبارات اسنادی میتوان دریافت که هر اعتبار اسنادی یک توافق چند جانبه است. بدین توضیح که هرچند اعتبار اسنادی به موجب تقاضای خریدار از بانک گشاینده اعتبار، افتتاح میشود اما درخواست گشایش اعتبار اسنادی آنگاه واجد آثار حقوقی می گردد که بانک مذکور هم با قبول درخواستِ متقاضی موافقت نماید. بدین ترتیب میتوان گفت، اعلام اراده طرفین برای انجام عمل حقوقی و حصول توافق آنان، چیزی جز انعقاد قرارداد نیست. زیرا روشن است که در تحقق قرارداد، آنچه اهمیت اساسی دارد اراده طرفین و توافق آنان برای انجام عمل حقوقی است، نه قالبی که اعلام اراده را آشکار میسازد.
به علاوه در این توافق طرفین در مقابل یکدیگر تکالیفی را بر عهده میگیرند بدین معنی که خریدار ضمن تقاضای گشایش اعتبار، خود را متعهد مینماید که بر اساس توافق حاصله با بانک، نسبت به پرداخت وجه اعتبار، کارمزد و سایر هزینه هایی که بانک اعلام می نماید اقدام کند و بانک نیز با پذیرش این درخواست و اقدام به افتتاح اعتبار، پرداخت وجه آن را به فروشنده براساس شرایط اعتبار، در مقابل ارائه اسناد و مدارک تعیین شده در اعتبار، تعهد مینماید. نتیجه آنکه در این مراحل دو عنصر توافق ارادهها و تعهدات حقوقی که عناصر اساسی هر قراردادی است پدید میآیند.
بنابراین چون این تعهدات ارادی است و بر اثر اراده حقوقی طرفین ایجاد شده، هم واجد آثار حقوقی است و هم مورد حمایت قانون قرار می‌گیرد. اما میدانیم که آثار اعتبارات اسنادی به این مرحله محدود نمیشود بلکه این آغاز راه است و زمانی آثار آن آشکار میشود که گشایش اعتبار به ذینفع ابلاغ شود. به عبارت دیگر، فروشنده رسماً از گشایش اعتبار خبردار گردد.این ابلاغ ممکن است مستقیماً به وسیله بانک گشاینده اعتبار، یا شعبه آن در کشور فروشنده یا بانک ابلاغکننده یا کارگزار انجام شود.
ممکن است ذینفع اعتبار یا فروشنده ضمن انعقاد قرارداد فروش با خریدار توافق نمایند که اعتبار به تأیید بانکی که در کشور محل اقامت یا تجارت فروشنده است برسد، در این حالت قبل از اینکه اعتبار به ذینفع ابلاغ شود، بانک دیگری که بانک تأییدکننده خواهد بود وارد حلقه متعاهدین خواهد شد. در نتیجه اعتبار اسنادی از یک قرارداد دو جانبه به یک قرارداد سه جانبه تبدیل میشود و در صورتی که از خدمات بانکهای واسطه استفاده شود، آنان هم وارد این سیستم خواهند شد.
ملاحظه میشود که اعتبار اسنادی در عین حال که ظاهراً از وضعیت حقوقی سادهای برخوردار است، اما بدان سبب که طیفهای مختلفی را دربرمیگیرد که هر کدام دارای تعهدات و مسئولیتهای متفاوتی هستند، ماهیتی پیچیده و درخور تعمق دارد.
علاوه بر این اعتبار اسنادی با قراردادهای جانبی یا فرعی هم پیوند دارد و لااقل انجام قسمتی از مراحل اجرای اعتبار اسنادی با تکیه بر اسناد و مدارکی که ناشی از انعقاد قراردادهای مرتبط با آن می‌باشد محقق میگردد. در نتیجه میتوان گفت: اعتبار اسنادی توافق حقوقی چند جانبهای است که تعهدات و مسئولیتهای ویژهای برای هریک از طرفین آن به بار میآورد.
- 1. اولیویه، کاشار، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه رسول رضایی، انتشارات مهر و ماه نو، چاپ اول، تهران، ، 1390، دیباچه.
- 2. نقیبی، سید حسین، نظریات امور حقوقی اتاق بازرگانی، انتشارات ناب نگار، چاپ اول، تهران، ،1390، ص19.
- 1. برای آگاهی بیشتر از روش های مختلف پرداخت در بازرگانی بین المللی در معاملات نقدی رجوع شود به زمانی فراهانی، مجتبی، بانکداری خارجی، جلد اول، انتشارات ترمه، چاپ دوم، تهران، آذرماه1387، فصل نهم.
:
دیه یكى از انواع مجازاتی است كه ضرر و زیان ناشی از فقدان فرد را جبران می کند و به عنوان جریمه بر مجرم اعمال مىشود و به این دلیل نقش بازدارنده دارد. یکی از مباحث مطرح در بحث دیه، تعیین مقدار و تفاوت دیه زن و مرد در فقه اسلامی و به ویژه فقه شیعه و بررسی نظرات جدید است. این گفتمان بیشتر ناظر به قوانین کشوری مطرح شده؛ زیرا طبق ماده 300 قانون مجازات اسلامى جمهوری اسلامی ایران، دیه قتل زن مسلمان، خواه عمدى و خواه غیر عمدى نصف دیه مرد مسلمان تصویب شده است.
در این باره دو جریان و نظریه وجود دارد: یکی دفاع از نظریه مشهور میان فقهاست که مبنای تعیین قیمت دیه را بر اساس روایات نبوی و اهل بیت به شکل معین و خاص می داند. جریان دیگر، مبنای تعیین قیمت دیه را بر اساس کلیت بیان قرآن می داند و مخالف با تعیین دائمی مقدار معین و دائمی از قیمت دیه و مخالف تفاوت میان زن و مرد در خون بها و هزینه آسیبها است و بر آنچه در قرآن بیان شده، تکیه می کند و به نقد روایات رسیده می پردازد. در این باره، نقادان نظر مشهور از روش های تاریخی و حدیث شناسی و تحلیل ملاک این احکام در روایات سود می جویند تا این نظریه را به چالش بکشند. این تحقیق در مقام اثبات عمومیت نظر قرآن و تثبیت آن است، در آغاز به تفسیر تنها آیه دیه پرداخته و نشان داده شده که مفاد این آیه چه ویژگی هایی دارد و چرا قرآن خصوصیات حکم را تعیین نکرده، و آیات دیگری که مؤید این آیه هستند، و نیز بررسی روایاتِ به ظاهر مخصص حکم پرداخته و این پرسش را مطرح کرده، که آیا این روایات از قبیل تبیین احکامی مانند نماز و روزه است که خصوصیات آن در قرآن بیان نشده و تعیین آن به سنت واگذار شده، یا موضوع دیه و مسائلی از این قبیل، افزون بر این که از قبیل اجمال و تفصیل نیستند، از امور تعبدی هم نیست و ملاکِ احکامش هم مانند نماز و روزه جنبه سِرّی ندارد و استدلال کسانی که به تحلیل روایات پرداخته، قابل نقض و اشکال است. همچنین تلاش گردیده بحث های فراوان انجام شده بین این دو نظریه در این تحقیق بازتاب یابد و ادله موافقان تخصیص و دلایل این تفاوت بحث و بررسی گردد، به این امید که این راه پر چالش تفاوت جنسی با این روش تحقیقی هموار گردد
کلید واژگان : جنسیت ، قصاص ، دیه ،حکومت ، ارش
الف ) مقدّمه:
«زن» كیست؟ زن موجودى است مختار، داراى هوش و آگاهى; موجودى كه شاهكار آفرینش است و خداوند متعال او را آفرید تا نیمى از بار رسالت انسانیت را به دوش گیرد و از آن مهم تر، بار سنگین پرورش و تكثیر نسل و تربیت آن را حمل نماید. اما با وجود این، در طول تاریخ همواره برخوردهاى متفاوتى با او شده است. در كتاب بزرگ تاریخ، صفحات تاریک و روشنى از كردارهاى آدمیان در برخورد با زن، رقم خورده است و در این میان، فقط ادیان راستین الهى، به ویژه اسلام، به احیاى حقوق زن همت گماشته، فطرت انسانى و الهى او را بیدار ساخته و آزادى زن را از قید وبند جاهلیت به ارمغان آورده اند.
در اسلام، زن از نظر شرافت و حیثیت انسانى با مرد برابر مى باشد، اما نوع حقوق و مجازات آنان با هم تفاوت دارد; یعنى در اسلام تساوى هست، اما تشابه نیست. به عبارت دیگر، اسلام با تساوى موافق و با تشابه مخالف است. همین نگرش اسلام موجب شده است كه مرد و زن حقوق، تكالیف و مجازات هاى متفاوتى داشته باشند.
على رغم اینكه اسلام همواره كوشیده است زن را موجودى همسان و همشأن مرد معرفى نماید و زن این موجود شریف را از حصار جاهلیت قدیم و جدید برهاند، اما امروزه نظریه مترقّى اسلام با چالش هایى جدى روبه رو شده است: از سویى، با حقیقت پوشى متحجّران بى خبر از اسلام و عملكرد برخى حاكمان به اصطلاح اسلامى و برخورد غیر اسلامى آنان با زن و از سوى دیگر، با به راه افتادن جریان هاى فمینیستى در عصر حاضر، مواجه گردیده است.
محرومیت تاریخى و تحمیلى بر بانوان و ناآگاهى برخى از نواندیشان غرب زده از دیدگاه اسلام در مورد زنان و نیز هجوم گسترده تبلیغاتى دشمن در به ابتذال كشاندن زنان به عنوان نیمى از پیكره جامعه، ایجاب مى كند با بازشناسى در حوزه مسائل زنان، چهره واقعى زن از دیدگاه اسلام، بهتر و بیشتر شناسایى گردد و با رویكردى اسلامی گوهر وجودی زن از حصار فکری جاهلیت قدیم و جدید رهایی یابد.
ب) ضرورت تحقیق:
سؤالات و مسایل مطرح شده در قسمت پیشین علت اساسی انگیزه نگارنده به بررسی، تحقیق و جستجو در باب این مسأله است، زیرا مصرانه اعتقاد دارم كه خداوند سبحان مبنای ارزش گذاری را در زن بودن و یا مرد بودن قرار نداده است و برعكس فرموده است: (انّ اكرمكم عندالله اتقاكم) آنچه مناط تكلیف در احكام الهی و اهداف تشریع آن است، انسان بودن افراد است نه جنسیت آنها، و البته مسأله دیه زن از جمله مسایلی است كه اقتضای آن دارد تا بار دیگر فقهای اسلامی آن را مطرح و مورد مباحثه قرار دهند، زیرا همه آنچه در این نوشتار خواهد آمد، طرح موضوعی برای بازكردن مسایل مربوط به میزان دیه زن است و شایان ذكر است كه دادن رأی در این مسأله، احتیاج به بازاندیشی، اجتهاد، و بازنگری مجدد از سوی فقها و مجتهدان دارد و نباید این توهم را به خود راه دهیم كه علما و مجتهدان بزرگوار ما با صدور حكم تنصیف دیه زن نسبت به مرد، قصد اهانت به زن یا كم كردن حقوق او و تعدی به حریم انسانی و ارجمند وی را داشته اند، زیرا این بزرگواران اهل تقوی، قابل اعتماد بوده اند و تمام سعی خود را به كار گرفته اند تا به حقیقت این مسأله و مسایل دیگر دست پیدا كنند و با رسیدن به نتیجه مأجور هستند. از آنجا كه دین اسلام جهانی است، فقه پویای شیعه باید با توجه به مقتضیات مكان و زمان به بازنگری در این امور كه “دیه زن” جزء كوچكی از آن به حساب می آید بپردازد تا آنچه را كه سفارش اسلام و خداوند سبحان است رعایت و عملی گردد. امید است این پژوهش راه گشایی برای طرح و بازنگری مسأله میزان دیه زن باشد و فقهای عالیقدر را به بازنگری ترغیب نماید.
ج ) هدف از تحقیق:
هدف از انتخاب موضوع تحت عنوان بررسی تطبیقی تاثیر جنسیت در میزان دیه و قصاص در فقه شیعه و حقوق کیفری ایران یافتن پاسخ پرسشهایی در این زمینه در جامعه با توجه به اهمیت حضور و زیبندگی خلقت بشری چه مرد و چه زن و تاکید قران کریم مبنی بر عدم تبعیض آفرینش آنان با توجه به اینکه ملاک برتری و فضیلت هر یک در تقوای الهی است،لیکن چرا در نظام فقهی و به تبع ان در نظام حقوقی ایران تفاوتهایی از جهات برخورداری از جایگاه دیه و قصاص محسوس می باشد . لذا با طرح پرسشهایی در این زمینه و یافتن پاسخهایی موجه با رعایت انصاف و پرهیز از پیش داوری آنچه را که فقهاو منابع منتسب بدانان پرداخته اند،جمع آوری و در این پایان نامه و تحقیق گرد آوری شده تا شاید مفید فایده گردد و امید است فعالیت آیندگان به تکامل قصور این تحقیق مدد بخشند که موجب امتنان خواهد بود.
د ) پرسشهای تحقیق:
1-آیا حکمتهای معرفی شده در مقام توجیه تفاوتهای زن و مرد در دیه و قصاص قابل دفاع می باشد؟
2-آیا حکم به تصنیف دیه زن نسبت به مرد از احکام تعبدی و لایتغیر است یا اینکه با توجه به مقتضیات زمان می توان احکام دیگری صادر نمود؟
ه ) فرضیه های تحقیق:
1-با توجه به اینکه حکمتهای معرفی شده در متن تحقیق جامع و کامل نبوده و هرکدام با توجه به شرایط امروز زنان در اجتماع و نقش آفرینی آنان در مشاغل گوناگون و استقلال و پیشرفت آنان در زمینه های مختلف به نوعی قابل نقض می باشد،لذا تفاوت زن و مرد در دیه و قصاص قابل دفاع نمی باشد.
2-قبول تعبدی احکام فرعی آن هم در زمینه مسائل اجتماعی بدون اینکه بتوان برای آن توجیه عقلی و منطقی داشت، صحیح بنظر نمی رسد و با روح بیان احکام اسلامی که مبتنی بر مصالح مردم و جامعه است و آن مصلحت نمی تواند یک امر دست نیافتنی و نامکشوف باشد،سازگاری ندارد .
و ) پیشینه تحقیق:
با توجه به اینکه عنوان موضوع از مباحث مهم فقهی که ریشه در سنت و اجماع فقهای شیعه داشته و روایاتی از ائمه معصومین در این زمینه نقل شده است ، لذا تلاش گردیده که بیشتر مطالب جمع آوری شده از کتب فقها و منابع معتبر فقهی و حقوقی باشد.بنابراین موضوع تحقیق مسبوق به تاریخ فقهی بوده و کار منسجمی در این زمینه صورت نگرفته است.
ی )روش تحقیق:
با عنایت به اینکه موضوع تحقیق از عناوین فقهی است برای یافتن پاسخ مناسب از روش کتابخانه ای و توصیفی-تحلیلی و فیش برداری از منابع و مقالات و کتب فقهی معتبر استفاده گردیده است، که منابع و کتب و مقالات آن به شکلی منسجم در فهرست منابع ترتیب یافته است.
مسئله و موضوع تحقیق
علم حقوق از جمله علوم اجتماعی است ؛ كه ناظر بر روابط اجتماعی بین اشخاص است و حقوقدانان وظیفه دارند به عنوان متخصصین این علم به تحقیق در خصوص مسائل حقوقی بپردازند .
دامنه علم حقوق به واسطه توسعه روزافزون روابط اجتماعی در حال گسترش است فلذا زمینه های تحقیقی در علم حقوق نیز رو به گسترش می باشد . تكامل جوامع بشری بدون تردید ؛ محرك تكامل و توسعه نهادهای حقوقی موجود در جوامع بوده است .
علم حقوق برای اینكه بتواند پاسخگوی نیازهای جامعه باشد ؛ بایستی سوار بر قطار توسعه و گسترش علوم ؛ به مانند سایر علوم راه توسعه را در پیش بگیرد . اما آنانكه باید در طول این مسیر علم حقوق را هدایت كنند ؛ حقوقدانان هستند .
پیشرفت سریع دانش بشری زاینده نهادهای جدید اجتماعی است . این نهادها در ذهن دانشمندان پرورانده می شود و با بكارگیری آنها به وسیله كاربران ، آب دیده میشوند . نهاد های حقوقی هم از این قاعده مستثنی نیستند و چنانچه نظری بر تاریخ حقوق بیافكنیم و شاخه های اولیه این علم را در نظر آوریم ؛ می بینیم بر خلاف تقسیم بندی های گسترده امروزین ، در گذشته علم حقوق دارای دو شاخه بوده ، یكی حقوق خصوصی و دیگری حقوق عمومی . اما با گذر ایام و تكوین عقاید حقوقی و نیز به اقتضای ضرورتها و نیاز های جامعه ؛ این تقسیم بندیها توسعه یافت و به شكل حاضر در آمد .
مجموعه ای كه امروز تحت عنوان علم حقوق در اختیار ماست ؛ همانگونه كه آغاز كار نیست ؛ مسلما پایان كار هم نخواهد بود و تا زمانی كه روابط انسانی در جوامع پا برجاست ؛ باب توسعه علم حقوق نیز مفتوح است و نظرات جدید كه در سایه تحقیق و نگارش بدست خواهد آمد ، از جمله اسباب این توسعه به شمار می رود .
یكی از نهادهایی كه در طول ایام ایجاد شده و توسعه یافته است، مسئولیت مدنی است . این جوانه بارور شاخ و برگ گرفت به نحوی كه امروزه این ضرورت كه مسئولیت مدنی به عنوان شاخه ای مستقل از حقوق مدنی مطرح گردد ، احساس می شود .
مسئولیت مدنی ؛ به لحاظ كثرت موضوعات تحت شمول امروزه دامنه گسترده ای دارد و بر خلاف سابقه اش در فقه كه تحت عنوان ؛ ضمانت قهری ؛ صرفا محدود به غصب ، اتلاف اموال ، تسبیب و موارد مشابه میشد ، موضوعاتش دچار تكثر گردیده است تا بدانجا كه دامنه اش از ضرر ناشی از جرم تا زیان معنوی ناشی از نقض قرارداد ادامه دارد و همین عام الشمولی عده ای را بر این باور داشته كه قائل به مسئولیت مدنی بر سایر گرایش های حقوقی شوند .
از سوی دیگر ؛ مسئولیت مدنی ؛میتواند به عنوان معیاری برای سنجش میزان توسعه و پیشرفت فرهنگ حقوقی در هر جامعه مطرح باشد و سهولت در جبران خسارت و گستردگی نوع خسارات قابل جبران ؛ عناصر این سنجش هستند .
در خصوص مفهوم مسئولیت مدنی ؛ به مانند بسیاری از نهاد های حقوقی ؛ تعریف واحدی از سوی حقوقدانان ارائه نشده ؛ اما به نظر می رسد میتوان مسئولیت مدنی را چنین معرفی نمود
(( هر گاه شخص متعهد به جبران خسارت وارد به دیگری باشد كه این خسارت به طور عرفی منتسب به بوی باشد و او هیچ حق مشروعی در اضرار به غیر نداشته باشد ؛ مسئولیت مدنی درجبران خسارت خواهد داشت ))
همانگونه كه گفته شد ، مسئولیت مدنی دامنه ای وسیع دارد ؛ هر جا كه بحث از ورود خسارت و جبران آن مطرح باشد ؛ باید مسئولیت مدنی را موضوع بحث دانست و از جمله مواردی كه در آن ورود زیان والزام جبران خسارت به وسیله عامل آن محتمل است ؛ توقیف اموال می باشد . البته لازم به توضیح است چنانچه توقیف زیانی را به دیگری وارد آورد كه بنا بر قانون ؛ زیان دیده مستحق تحمل آن زیان نبوده ؛ باید مورد را از مصادیق مسئولیت مدنی انگاشت چرا كه در غیر اینصورت محملی برای جبران خسارت باقی نمی ماند ؛ در این نوشتار به دنبال بررسی این موضوع هستیم .
توقیف اموال از موضوعات اجرای احكام مدنی است ؛ كه شاخه ای از آئین دادرسی مدنی محسوب میگردد . توقیف به مفهوم سلب آزادی است و مقصود از توقیف اموال هم سلب آزادی سلطه مالك یا متصرف نسبت به مال مورد توقیف می باشد .
توقیف اموال ؛ عملی قهری و غیر ارادی نیست كه فارغ از اراده اشخاص محقق شود ؛ بلكه مستلزم یكسری مقدمات و لوازم است كه این مقدمات و لوازم از سوی اشخاص مختلف به لحاظ نقششان در فرایند توقیف تحقق می یابد .
اشخاص مزبور و نقششان در توقیف عبارتند از : وكیل ؛ آمر توقیف ( قاضی ) و مجری توقیف ( دادورز) كه از مجموعه آنها به علاوه مخاطب توقیف ( محكوم علیه ) به عنوان اصحاب توقیف یاد می كنیم و در این تحقیق مسئولیتشان ناشی از توقیف اموال را مورد بررسی قرار می دهیم .
ضرورت تحقیق :
ضرورت اصلی در انجام هر تحقیق ؛ بنابرآنچه كه گفته شد ؛ تلاش در راستای زمینه چینی برای توسعه و پیشرفت علوم می باشد فلذا دستیابی به این مهم ؛ تحقیقات در تمام زمینه ها را ضروری می نماید .
اما در خصوص تحقیق در موضوع این نوشتار ؛ لازم به یادآوری است به واسطه وسعت دامنه مسئولیت مدنی ضرورت دارد تا قواعد كلی آن را در زمینه و مصادیق مختلف مورد بررسی قرار دهیم . به عبارت دیگر ، این قواعد بایستی به مانند یک لباس بر تن افراد مختلف اندازه شود . بنابراین به قواعد مسئولیت مدنی بایستی در هر مصداق خاص پرداخت .
لازم به توضیح است ؛ مسئولیت مدنی التزام شخص به جبران خسارت است و از آنجا كه اشخاص به مناسبت موقعیت خود مرتكب اعمال و افعال مختلف می شوند بنابراین ممكن است در حین انجام این اعمال مختلف ؛ سبب ورود زیان به دیگری شوند ؛ فلذا دچار مسئولیت مدنی می گردند ؛ اما مكانیزم جبران خسارت و قواعد حاكم بر مسئولیت ناشی از هر فعل به صورت خاص می تواند باشد و با سایر افعال یا موقعیت ها متفاوت باشد و چه بسا گاهی یک شخص در مقابل دیگری به واسطه دو عمل زیانبار مجزا دچار دو تعهد به جبران خسارت به صورت علی حده گردد كه هر كدام از این تعهدات از یک مكانیزم خاص تبعیت می كند .
در نتیجه ؛ زمینه برای تحقیق در مسئولیت مدنی بسیار وسیع است و به تعداد موقعیت ها و اشكال ورود زیان به دیگران می توان در خصوص مسئولیت مدنی تحقیق نمود .
در خصوص انتخاب مسئولیت مدنی ناشی از توقیف اموال به عنوان موضوع این تحقیق ضرورت ها و دلایلی نقش داشتند عبارتند از :
اول اینكه : بنا بر نظر شارع مقدس تجاوز به اموال مسلمین به مانند جان آنها حرمت دارد و بایستی مورد حفاظت قرار گیرد . از آنجا كه توقیف اموال دیگران به نا حق از مصادیق تجاوز به اموال محسوب می شود ؛ ضروری است در راستای این امر شارع ؛ تحقیقات لازم صورت پذیرد و با توجه به مكانیزم ها و قواعد مسئولیت مدنی امكان جبران خسارات وارده به زیان دیده در چنین موارد را مورد بررسی قرار داد .
دوم اینكه ؛ علیرغم اهمیت موضوع و شیوع آن ؛ تحقیقی در زمینه چگونگی جبران خسارات ناشی از توقیف اموال دردسترس نیست ؛ این مسئله تحقیق در این زمینه را ضروری می نمود .
سوم ؛ با توجه به ارائه نظریات نوین در زمینه مسئولیت مدنی از سوی حقوقدانان ؛ انطباق این نظریات با مسئولیت مدنی اصحاب توقیف ؛ ناشی از توقیف اموال ؛ جهت تسهیل در جبران این خسارت ضروری به نظر می رسد .
عنوان و منابع تحقیق :
تحقیق حاضر تلاش كرده است تا برای پاسخ به ضرورت های فوق (( مسئولیت ناشی از توقیف اموال )) را تحت عنوان (( مسئولیت مدنی توقیف كنندگان اموال )) مورد بررسی قرار دهد . به این منظور به بررسی نقش هر یک از اشخاصی كه به حسب نفع یا وظیفه خود در فرایند توقیف حضور دارند ؛ پرداخته می شود ؛ سپس قواعد و نظام های مسئولیت مدنی را مورد تشریح قرار می دهیم و در همین راستا به انطباق قواعد مذكور بر مسئولیت اصحاب توقیف ؛ ناشی از توقیف اموال می پردازیم .
در این راه تالیفات حقوقدانان در خصوص مسئولیت مدنی و اجرای احكام مدنی ؛ نوشته های فقها در باب ضمان قهری و قوانین موضوعه عمده منابع قابل رجوع ؛ در نگارش این تحقیق می باشند .
رویكرد این تحقیق صرفا به حقوق داخلی است و بررسی موضوع در حقوق داخلی مد نظر نگارنده بوده است و سعی شده است تا از منابع مسئولیت مدنی كه در قوانین موضوعه ما موجود است؛ منابع مسئولیت مدنی هر یک از عاملین زیان در فرایند توقیف اموال یافته شود . قانون مدنی؛ قانون مسئولیت مدنی ؛ قانون آیین دادرسی مدنی ؛ قانون مجازات اسلامی و مجموعه قوانین راجع به وكالت دادگستری منابع قانونی هستند كه در این تحقیق به آنها رجوع شده است .
اهداف تحقیق :
از مطالب پیش گفته معلوم می شود ، اهداف این تحقیق را در موارد زیر می توان خلاصه كرد :
- تبیین نقش اصحاب توقیف در فرایند توقیف وبررسی وظایف،تعهدات و اختیارات آنها در این فرایند .
- یافتن منابع قانونی برای جبران خسارات ناشی از تحقق نفس توقیف در بین قوانین موضوعه .
- بررسی اركان مسئولیت مدنی هر یک از اصحاب توقیف در مسئولیت مدنی آنها ناشی از توقیف اموال .
سابقه تحقیق :
در زمینه مسئولیت مدنی به صورت مطلق تحقیقات و نوشته های فراوانی موجود است كه قابل رجوع است اما در خصوص مصادیق و زمینه های مختلف مسئولیت مدنی تحقیقات صورت گرفته تنها در برخی از گرایشها بوده است و بسیاری از مصادیق مسئولیت مدنی بكر و دست نخورده باقی مانده است كه مسئولیت مدنی ناشی از توقیف اموال از این جمله بوده ، بنابراین در نگرش تحقیق حاضر یک مجموعه كاملا تخصصی كه برای نگارنده قابل دسترس باشد موجود نبوده ، بلكه در این زمینه صرفا بخشی از یک مقاله در خصوص (( خسارت ناشی از تامین خواسته )) با موضوع این تحقیق اشتراك در موضوع داشته كه به آن رجوع شده ه است و مجموعه حاضر نخستین تحقیق در این باب قلمداد می شود كه امید است فتح باب مناسبی باشد .
از آنجایی که در بسیاری از مواقع انسانها اعمال خود را تحت تأثیر فضای اطراف، موقعیت مصالح اجتماعی، مقتضیات مکانی و زمانی خاص انجام می دهند، این امکان همیشه وجود دارد که گاهاً خویشتن از درون راضی به انجام اعمال ارتکابی نباشند و همینطور در بسیاری موارد ممکن است همانند توضیح فوق بسیاری اعمالی را که در قانون برای انجام یا ترک آن عمل جرم پیش بینی شده است؛ مرتکب شوند که در نتیجه‌ی خواست و میل باطنی خودشان نبوده باشد. لذا از این جهت عقل بشر به این مسأله حکم می کند که پذیرش این موضوع از انصاف به دور می باشد زمانی که ما، انسانها را تماماً مسئول رفتاری بدانیم که از آنها سر زده است حتی رفتارهایی که در بعضی شرایط بسیار خاص، مرتکب می شوند. از این رو می بایست علت تامه‌ی این رفتارها را مورد بررسی قرار داد تا در صورت عدم تقصیر انسانها در موارد این شکلی، تخفیفاتی در شکل و اندازة مسئولیت آنها قائل گردید و از آنجایی که اکراه یکی از این علت‌ها می باشد در این تحقیق سعی بر آن شده که تمامی ارکان و عناصر این قاعده را به نقد و بررسی بگذاریم تا آنکه در صورت فقدان قصور افراد در مورد این عامل رافع مسئولیت، تغییراتی بر آثار مترتب بر آن پدید بیاوریم.
بیان موضوع
اکراه را می توان از جمله قاعده‌ای به شمار آورد که نزد فقهای اسلام پذیرفته شده است. این اصل رافع مسئولیت کیفری ریشه در آیه‌ی 106 سوره‌ی مبارکه‌ی نحل دارد. هدف از بررسی این اصل در این تحقیق به زبان بسیار ساده این می باشد که ما می خواهیم بدانیم که در شرایط و جرائم مختلف اكراهی تکلیف اکراه کننده در مورد جرمی که از طرف اکراه شونده به وقوع پیوسته است را مشخص کنیم و بیان کنیم که در شرایطی که فردی به جرمی تحمیل می گردد شکل ضمان و مسئولیت آن چگونه می باشد و گاهاً نیز در پی این مسأله می باشیم که آیا ممکن است که برای فردی که قربانی خواست و امیال فرد اکراه کننده شده است حقوقی قائل شویم و در مجموع اینکه در پی این مورد می باشیم که شکل مجازات و مسئولیت هر یک از طرفین اکراه کننده و اکراه شونده و قربانی جرم چگونه باید به اجراء گذاشته شود تا اینکه با توجه به انصاف و موازین عقلی حقی از کسی زایل نگردد.
سؤالات تحقیق
- آیا اکراه را می توان به عنوان عامل رفع مسئولیت به حساب آورد یا جایگاه این قاعده در جای دیگری است؟
- آیا همیشه باید مجازات اکراه شونده را در انجام جرم به اکراه کننده بار نمود یا خیر؟
فرضیات تحقیق
1- در این تحقیق اثبات شده است که اکراه همیشه به عنوان یک عامل رافع مسئولیت قابل پذیرش می باشد چون که در بحث اکراه همیشه جرم ارتکاب یافته از طرف اکراه شونده فاقد اختیار و قصد می باشد و لذا رافع مسئولیت بودن اکراه از مستقلات عقلیه به حساب می آید.
2- همیشه مجازات اکراه شونده به اکراه کننده منتقل نمی شود و این موضوع صرفاً در جرائم تعزیری صورت می پذیرد و در جرایم حدی این امر موضوعیت ندارد.
پیشینه‌ی تحقیق
در ارتباط با این موضوع دو پایان نامه با عنوان «بررسی اکراه در قتل در حقوق کیفری ایران و اسلام» و «بررسی تطبیقی تأثیر اکراه در حقوق کیفری ایران و لبنان» در دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دفاع شده و موجود است که در تحقیق مزبور از این دو پایان نامه استفاده شده است.
روش تحقیق
روش تحقیق عمدتاً به صورت کتابخانه ای بوده است لذا در این تحقیق از این منابع استفاده شده است.
سازماندهی تحقیق
این تحقیق در سه فصل تشكیل شده است. فصل اول آن به کلیات اکراه در دو مبحث و فصل دوم آن نیز هم در دو مبحث با عنوان تأثیر اکراه در جرائم مستلزم حد و فصل سوم آن هم در دو مبحث با عنوان اثر اکراه در مجازات های مستلزم قصاص که هر یک از این فصول از چند زیر مجموعه (گفتار) تشکیل شده است.
مبحث اول
واژه شناسی
هر واژه‌ای دارای معنایست، و با به هم پیوستن واژگان است که در یک متن، ما انسانها می توانیم مفاهیم ذهنی خود را به یکدیگر انتقال دهیم و بیان نمائیم که مقصودمان از این نظم و ترتیب و آراستن واژه ها به دنبال هم چه است. از این رو هر نویسنده ای می بایست برای هر چه بیشتر شناساندن معنایی که در عمق یک متن نهفته است، تا آنجایی که می تواند از کلمات واضح و ساده برای رساندن مقصود خود به مخاطب استفاده نماید و حتی الامکان از به کارگیری واژگان ثقیل خودداری نماید. اما گاهی اوقات نویسنده نیازمند است که برای تشریح یک موضوع از واژه ای خاص و مختصّ به یک شاخه یا رشتة علمی، که معمولاً در اجتماع کمتر رواج دارد استفاده نماید. لذا در این مورد لازم می آید که برای هر چه بیشتر به ذهن آشنا کردن آن واژه قبل از پرداختن به اصل موضوع، توضیحاتی در مورد آن واژه داده شود. حال، هدف این است که در گفتار اول این فصل به توضیح مختصری از واژة اکراه از ابعاد مختلف شاخه های علم حقوق، عرف و اصطلاح بپردازیم.
گفتار اول : اکراه در لغت و اصطلاح
الف- اکراه در لغت
اكراه از ماده‌ی كره (به فتح و ضم اول و سكون ثانی) است[2]؛ هر چند اهل لغت نظر دارند كه كَره (به فتح) مفهومی غیر از كُره (به ضم) دارد. (الكُره بالضم ما اكرهت نفسك علیه و بالفتح ما اكرهك غیرك علیه تقول: جئتك كُرهاً وادخلتنی كرهاً[3])؛ كره (باضمه)؛ آنچه نفس تو از آن كراهت دارد كره (با فتحه)؛ آنچه كه دیگری تو را بر آن كار وادار می كند.
در تاج العروس از راغب اصفهانی نقل شده: (الكَره بالفتح المشقه التی تناول الانسان من خارج ممّا یحمل علیه بالاكراه و بالضمّ مایناله الانسان من ذاته[4])؛ كره (با فتحه) مشتقی است كه از خارج به انسان می رسد و بر او با اكراه تحمیل می شود و كره (باضمه) كراهتی است كه از درون انسان را آزار می دهد. اما علاوه بر تعاریفی كه اهل لغت در زبان عرب از اكراه ارائه نموده اند در دایره المعارف فرهنگ فارسی معین نیز در معنای این كلمه بیان گردیده كه:
«اكراه: ekrah ]ع.[ (مص م.) در معنای ناخوش داشتن، ناپسند داشتن كسی را به زور به كاری واداشتن، به ستم بر كاری داشتن. (اِ.) ناخواست، فشار و زور آمده است[5].»
ب- اکراه در اصطلاح
اکراه از جمله کلماتی است که معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی آن چندان تفاوتی ندارد.
معنای این کلمه در نزد توده‌ی مردم و آنچه که در كتابهای واژه شناسی به آن پرداخته شده است بسیار نزدیک به هم است. استاد شادروان مرحوم دكتر سیدحسن امامی اكراه را چنین تعریف می نمایند: «اكراه عبارتست از فشار مادی یا معنوی بر شخص تا او را وادار به انجام عملی نماید. اعمال اكراه نسبت به اراده كننده، آزادی او را در سنجش نفع و ضرر موضوع اراده سلب می نماید. شخص مزبور در آن حال برای اینكه از نتایج وخیم اكراه خود را برهاند، تسلیم می گردد و اراده می نماید. ایجاد اراده بدین نحو مؤثر نبوده و مولد حق یا مسقط آن نمی باشد.»[6]
اجبار نیز تأثیر نیروی خارج از سنجش مجرم است به طوری كه با جمع سایر شرایط آتیه مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نمی باشد.[7] علاوه بر آن آقای عبدالقادر عوده نیز در بیان عقیده ی گروهی از فقها می‌گوید: «اكراه فعلی است كه انسان به سبب دیگری انجام می دهد ولی رضایت او زایل و اختیارش معیوب می گردد یعنی به عملی كه از او خواسته شده وادار می گردد، یا تحمیل امری ناپسند است تا عملی را بدون رضایت خویش انجام دهد و یا اینكه اكراه این است كه شخص توانا، مكَره را به مجازات های فوری كه انسان عاقل تحت تأثیر آن، فعل، مكره به را انجام می دهد تهدید می نماید به گونه ای كه مكره گمان قوی بر وقوع تهدید در صورت سرپیچی از فرمان مكره داشته باشد.[8]
یكی از محققین نیز در تعریف اجبار، اجبار را نوعی شدید اكراه یا اكراه در حدالجا تعریف می نماید و بیان می دارد: «اجبار در كاری داشتن به معنی مجبور بودن در انجام دادن آن كار است بی آنكه شخص مجبور از خود كوچكترین قصد و اختیاری داشته باشد. در این نوع اجبار، فعلی كه شخص به انجام آن وادار و مجبور شده، به حركات عضو مرتعش تشبیه می شود. مثلاً كسی دارای دست رعشه داری است هرگز نمی تواند به اختیار خود آن را از جنبش باز دارد و با اختیار آن را بجنباند همواره، دست، اتوماتیک وار و به طور خودكار و بی اختیار به حركت ادامه می دهد. در حقوق اسلامی هر گاه درباره ی اجبار سخن می رود نوع دیگری از اجبار اراده می شود كه اغلب آن را اكراه یا اكراه كامل یا اكراه شدید هم می گویند[9].»
گفتار دوم: جایگاه اکراه در متون فقهی و حقوق ایران
الف- اکراه در فقه اسلامی
اكراه در لغت به معنی وادار نمودن و در اصطلاح فقهی عبارت از وادار كردن دیگری بر انجام یا ترك عملی كه از آن كراهت دارد: «حمل الغیر علی ما یكرهه[10]»
اكراه از آن دسته كلماتی است كه معنای لغوی آن با معنای اصطلاحی آن نزد فقها چندان تفاوتی ندارد صرف نظر قیود، شرایط و اوصافی كه فقها برای اكراه و تحقق آن بر شمرده اند معنای اصطلاحی این كلمه در نزدشان همان معنا و مفهوم مورد نظر اهل لغت است. یعنی اكراه عبارت است از واداشتن دیگری به كاری كه بدان مایل نیست در صورتی كه همراه با تهدید باشد.[11]
شافعی در تعریف اكراه در كتاب الام می نویسد: «الاكراه أن یصیر الرّجل فی ید من لایقدر علی الامتناع منه، من سلطانٍ او لص او متغلبٍ… و یكون المكره یخاف خوفاً علیه دلاله انّه ان امتنع من قول ما اُمر به یبلغ به الضرب المؤلم أو اكثر منه او اتلف نفسه[12].
اكراه آن است كه شخصی اسیر دست كسی شود كه قادر بر مخالفت با او نباشد؛ خواه سلطان، سارق یا هر غلبه كننده ای باشد و شخص مكُره هراس داشته باشد كه اگر مخالفت ورزد، مورد ضرب شدید یا بالاتر از آن قرار گرفته یا كشته می شود.
شمس الدین سرخی، از پیشوایان فقه و اصول حنفی در كتاب المبسوط در مقام تعریف اكراه چنین می‌نویسد: «لااكراه اسمُ لفعلٍ یفعله المرءِ بغیره فینتفی به رضاه او یفسه به اختیاره من غیر ان تنعدم به الاهلیه فی حق المكره او یقسط عنه الخطاب[13]». اكراه نام كاری است كه شخص نسبت به غیر خود روا می دارد تا رضایت او را منتفی ساخته یا اختیارش را سلب كند؛ بدون اینكه اهلیت كار و یا خطاب را از او بگیرد.
استاد عبدالقادر عوده در اثر معروف خود، التشریع الجنایی الاسلامی، پاره ای دیگر از این تعاریف را گردآورده است. از جمله این كه اكراه فعلی است كه به كسی تحمیل شود؛ به نحوی كه سبب زوال رضا و فساد اختیار وی شود. یا اینكه اكراه فعلی است كه كسی با انجام آن در دیگری حالتی پدید آورد كه خود به خود او را به سوی انجام عمل مورد نظر سوق دهد و یا اكراه به منظور انجام عمل خاص تهدید به تحمیل امری ناخوشایند است؛ به گونه ای كه رضای شخص تهدید شده از بین رفته باشد نویسنده ی مزبور در تعریفی دیگر كه تعدادی از شرایط تحقق اكراه را در بردارد نیز چنین می نویسد: اكراه تهدید شخصی است از سوی دیگری به تحمیل شكنجه و آزار جسمی یا روحی؛ به گونه ای كه یک شخص عاقل برای رفع آن شكنجه و آزار از خود، اقدام به انجام عمل مورد نظر تهدید كننده بنماید؛ مشروط بر اینكه شخص اكراه شده ظن غالب داشته باشد كه در صورت امتناع و مقاومت در معرض شكنجه و آزاری كه برای تهدید شده قرار خواهد گرفت.[14]
……………………………………………………………………………………. 2
بخش اول
کلیات
فصل اول- حقوق بشر
بند اول- تاریخچه و خاستگاه حقوق بشر……………………………………………………………. 11
1-1- حقوق بشر در دوران باستان………………………………………………………………………. 12
2-1- حقوق بشردر دوران اسلام………………………………………………………………………… 13
3-1- حقوق بشر در غرب………………………………………………………………………………… 15
4-1- حقوق بشردر دوران معاصر……………………………………………………………………….. 17
بند دوم- مفهوم حقوق بشر………………………………………………………………………………. 20
بند سوم- منابع بین المللی حقوق بشر………………………………………………………………… 23
بند چهارم- اسناد حقوق بشری معاصر……………………………………………………………….. 24
1-4- اعلامیه جهانی حقوق بشر…………………………………………………………………………. 24
2-4- میثاق های بین المللی حقوق بشر……………………………………………………………….. 26
بند پنجم- سایر اسناد حقوق بشری……………………………………………………………………. 27
بند ششم- نهادهای جهانی حقوق بشر………………………………………………………………… 29
فصل دوم-کمیسیون حقوق بشر وکمیته حقوق بشر
بند اول- تاسیس کمیسیون حقوق بشر………………………………………………………………… 31
1-1- ساختار و ترکیب اعضای کمیسیون حقوق بشر……………………………………………….. 33
2-1- صلاحیت و اختیارات کمیسیون………………………………………………………………….. 33
3-1- آیین کار کمیسیون…………………………………………………………………………………… 34
4-1- رویه رسیدگی به شکایات…………………………………………………………………………. 35
1-4-1- شکایات و موضوع قطعنامه 1235……………………………………………………………. 36
2-4-1- رویه رسیدگی به شکایت ها بر اساس قطعنامه 1503……………………………………. 36
بند دوم- پنجاه و چهارمین اجلاس کمیسیون حقوق بشر……………………………………….. 37
1-2- رد قطعنامه پیشنهادی علیه کوبا…………………………………………………………………… 37
2-2- رای منحصربه فرد آمریکا در حمایت از اسرائیل……………………………………………… 37
3-2- گزارش آمریکا نسبت به گزارش اعدام های غیر قانونی، اختصاری، خودسرانه……….. 38
بند سوم- نهاد های ملی و کمیسیون حقوق بشر……………………………………………………. 38
بند چهارم- اقدامات نهایی کمیسیون حقوق بشر…………………………………………………… 39
بند پنجم-کمیته حقوق بشر………………………………………………………………………………. 40
1-5- نظام رویه گزارش دهی در کمیته حقوق بشر………………………………………………….. 43
بخش دوم
شورای حقوق بشر
فصل اول-روند شکل گیری شورای حقوق بشر
بند اول- زمینه های تشکیل شورای حقوق بشر……………………………………………………. 49
1-1- رکن اول………………………………………………………………………………………………. 57
2-1-رکن دوم……………………………………………………………………………………………….. 58
3-2- رکن سوم……………………………………………………………………………………………… 59
4-1- رکن چهارم…………………………………………………………………………………………… 59
5-1- رکن پنجم…………………………………………………………………………………………….. 60
6-1- رکن ششم…………………………………………………………………………………………….. 61
بند دوم- تاسیس شورای حقوق بشر………………………………………………………………….. 63
بند سوم- موضع گیری کشورها در قبال شورای حقوق بشر…………………………………… 65
1-3- موضع کشورهای غربی…………………………………………………………………………….. 65
2-3- موضع کشورهای در حال توسعه…………………………………………………………………. 67
3-3- موضع هند…………………………………………………………………………………………….. 68
بند چهارم- قطعنامه 251/60مجمع عمومی…………………………………………………………. 69
1-4- عضویت……………………………………………………………………………………………….. 71
2-4- تعلیق عضویت……………………………………………………………………………………….. 71
3-4- جلسات……………………………………………………………………………………………….. 71
4-4-وظایف شورا…………………………………………………………………………………………… 71
5-4- اولین جلسه شورای حقوق بشر………………………………………………………………….. 72
6-4- جلسات ویژه…………………………………………………………………………………………. 72
بند پنجم- اصلاحات کمیسیون حقوق بشر…………………………………………………………… 73
1-5- مساله خدشه دارشدن اعتبار……………………………………………………………………….. 73
2-5- مساله عضویت……………………………………………………………………………………….. 74
3-5- مساله ضعف قوانین و سیاست زدگی…………………………………………………………… 76
4-5- مساله ضعف بودجه…………………………………………………………………………………. 77
5-5- مساله محدودیت حوزه عملیاتی………………………………………………………………….. 77
6-5- مساله زمان برگزاری نشست ها………………………………………………………………….. 78
بند ششم- دست آوردهای سند موسس شورای حقوق بشر……………………………………. 78
فصل دوم- عملکرد شورای حقوق بشر
بند اول- مکانیسم جهانشمول بررسی دوره ای حقوق بشر upr……………………….. 81
1-1- منابع اطلاعاتی سیستم upr………………………………………………………………………. 82
2-1- ابعاد و روش های upr……………………………………………………………………………. 83
3-1- حضور دولت تحت بررسی……………………………………………………………………….. 85
1-3-1- فهرست سخنرانان و تعهدات کشورهای دوست………………………………………….. 85
بند دوم- بررسی ادواری جهانی (upr) ایران………………………………………………………. 86
1-2- مطالب ارائه شده از سوی کشور تحت بررسی(ایران(……………………………………….. 86
2-2- گفتگوی تعاملی و پاسخ های کشور تحت بررسی…………………………………………… 89
3-2- توصیه ها………………………………………………………………………………………………. 89
4-2- پاسخ کشور مورد بررسی(ایران)…………………………………………………………………. 90
بند سوم- بررسی ادواری جهانی (UPR)آمریکا………………………………………………….. 91
بند چهارم- عیوب مکانیسم UPR……………………………………………………… 97
بند پنجم- مکانیسم فرا قراردادی………………………………………………………………………. 98
بند ششم- روش های ویژه……………………………………………………………………………… 99
بند هفتم- کمیته مشورتی…………………………………………………………………………………. 101
بند هشتم- اعتبار تصمیمات شورای حقوق بشر……………………………………………………. 101
بند نهم- گزارش گلدستون………………………………………………………………………………. 103
بند دهم- شورای حقوق بشر و پدیده جهانی شدن……………………………………………….. 105
بند یازدهم- معایب شورای حقوق بشر………………………………………………………………. 106
نتیجه گیری……………………………………………………………………………….. 109
فهرست منابع………………………………………………………………………………. 112
چـکـیـده
حقوق بشر در نظام کنونی بین المللی و سازمان ملل متحد، یک پدیده چند لایه‌ای و چند وجهی است. حقوق بشر لایه‌های انسانی، دینی، فرهنگی و تمدنی را در بر می‌گیرد، علاوه بر این‌ها لایه‌های حقوقی، حاکمیتی، سیاسی، استراتژیک و بین المللی را نیز به همراه دارد. در سال‌های اخیر، حقوق بشر در دنیا یک ارتقای موقعیت از نظر گستردگی و طول و عرض و پهنا و عمق پیدا کرده است. به این معنی که بعد از فروپاشی شوروی و تغییراتی که در نظام بین المللی ارتباط میان انسانها به وجود آمده و از بین رفتن رقابت شرق و غرب، مسائل حقوق بشری نسبت به گذشته که فقط در چارچوب رقابت شرق و غرب یا شمال و جنوب مطرح میشد، متفاوت شده، گستردگی بیشتری پیدا کرده و ارتقای جایگاه یافته است. این ارتقای جایگاه حقوق بشر، منجر به تشکیل شورای حقوق بشر در سازمان ملل متحد شده است.
کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد با وجود فعالیت مثبت در زمینه حمایت از حقوق بشر به دلیل ضعف هایی که داشت، به ویژه سیاست زدگی و گزینشی عمل کردن، و اینکه در کمیسیون فقط به چند کشور جهان سومی‌و بلوک شرق انتقاد میشد و کشورهای غربی و متحدانشان مصون از انتقاد بودند و لذا کمیسـیون مـورد انتـقاد قـرار گرفت و قـرار شـد که شـورا رویه سابق را انجام ندهـد و سیاست موسـوم به and shame) name (یعنی نام کشور آورده شود تا موجب خجالت و سرافکندگی اش شود، کنار گذاشته شود؛ باعث شد که کمیسیون به جایگاه خود را به عنوان یک نهاد بی طرف در افکار عمومی از دست بدهد. مساله ای که باعث کم رنگ شدن اعتبار و در نهایت انحلال آن و ایجاد شورای حقوق بشر گردید. تبدیل وضعیت کمیسیون حقوق بشر به شورای حقوق بشر در ساختار سازمان ملل موضوع حقوق بشر را در اولویت ویژه ای قرار می دهد که قبلا از آن برخوردار نبود. ایجاد چنین نهادی بیانگر آن است که سازمان ملل همان اهمیتی را که برای مسایل امنیتی با ایجاد شورای امنیت و مسایل توسعه با ایجاد شورای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قایل است، برای مسایل حقوق بشر با ایجاد شورای حقوق بشر قایل می باشد. به این ترتیب حقوق بشر در کنار امنیت و توسعه بین المللی تبدیل به یکی از ستون های اصل سازمان ملل شده است. بدین جهت در مقررات این شورا سعی شده تا شورا دارای ضعف های کمیسیون نباشد، مثلا در مورد نحوه انتخاب اعضای شورا، تعداد اعضاء و بررسی ادواری وضعیت حقوق بشر کشورها؛ حقوق بشر در وضعیت کنونی دنیا بیش از گذشته مطرح شده و گسترده تر شده است. شورای حقوق بشر سعی دارد تا در بهبود وضعیت حقوق بشر جهانی گام های اساسی بردارد. حقوق بشر یکی از چالش‌های عمده و سیاسی در روابط شمال و جنوب باقی خواهد ماند و تنش‌های سیاسی ادامه دارد.
واژگان کلیدی: حقوق بشر، اسناد حقوق بشری ، کمیسیون حقوق بشر ، شورای حقوق بشر
مـقدّ مـه
تهیه كنندگان پیش‌نویس منشور ملل متحد می‌دانستند كه ماموریت سازمان ملل متحد تنها در صورتی میتواند موفقیت آمیز باشد كه به سه اصل اساسی صلح، توسعه و حقوق بشر و نیز به ارتباط میان این سه اصل توجه داشته باشد.
حمایت جهانی از حقوق بشر یكی از موضوعات بنیادی عدالت است و لذا به خودی خود یک هدف می‌باشد. همچنین در راه نیل به هدف حفظ صلح و تعقیب سیاست توسعه عادلانه نیز یكی از عناصر كلیدی حمایت از حقوق بشر است.
سازمان ملل متحد دستاوردهای اندكی در ارتباط با هر سه هدف داشته است زیرا در تحقق آرمانهای منشور ملل متحد با مشكلات بزرگی دست و پنجه نرم كرده است.
در زمینه حقوق بشر، فعالیت هنجار سازی سازمان ملل متحد خوب بوده است اما در زمینه حمایت از حقوق بشر، متاسفانه از ابتدای تشكیل ملل متحد نیز دستاورد بسیار ناچیزی داشته است.
بر اساس منشور ملل متحد، ترویج و حمایت از حقوق بشر از مأموریت‌های اصلی این سازمان است. منشور سازمان ملل شامل ارجاعاتی كلی مبنی بر احترام به حقوق بشر بدون اشاره به حقوق‌های خاص می‌باشد. طی ٦٠ سالی كه از تدوین و پذیرش منشور می‌گذرد معاهدات چند جانبه بسیاری به مرحله اجرا درآمده‌اند كه در آن ها انواع حقوق بشر مشخص و مورد شناسایی بین‌المللی قرار گرفته‌اند و در بسیاری از موارد، ابزارهایی برای نظارت بر اجرای آن ها تعبیه شده است. از مهم ترین این معاهدات، اعلامیه جهانی حقوق بشر است. در سال ١٩٤٨، مجمع عمومی سازمان ملل اعلامیه جهانی حقوق بشر را كه به موارد مختلفی از جمله حقوق مدنی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی اشاره دارد را به تصویب رساند. وقتی كه مجمع عمومی اعلامیه جهانی حقوق بشر را پذیرفت، آن را نه به عنوان بیانیه‌ای برای ایجاد تعهدات قانونی برای كشورها بلكه بیشتر به مثابه معیارهایی مشترك برای همه دولت – ملت‌ها مقرر كرد تا كشورها به سوی تحقق و عمل به اصول آن گام بردارند. طی سال‌های بعد، اعلامیه جهانی هر چه بیشتر در ارگان های سازمان ملل مورد توجه واقع شد و به عنوان بیان كننده قواعد و اصولی كه در حقوق بین‌الملل از جایگاه خاصی برخوردارند، مدنظر قرار گرفت. این اعلامیه به عنوان مایه الهام مجموعه‌ای غنی از قوانین حقوق بشر بین المللی كه تحت نظارت سازمان ملل تدوین شده مورد استفاده قرار گرفته است. [1]
یكی از درس‌های عبرت تاریخی آنستكه باید مقابل طرف‌هایی قرار گرفت كه مرتكب نقض فاحش حقوق بشر میشوند و نیز باید به قربانیان نقض حقوق بشر كمك كرد.
بدین منظور، بازیگران اصلی جهان بویژه ایالات متحده آمریكا، طرفدار جایگزین نمودن شورای حقوق بشر (HRC) به جای كمیسیون حقوق بشر (CHR) شدند.
كمیسیون حقوق بشر یكی از ارگان‌های سازمان ملل متحد بود كه به واسطه ماده 68 منشور ملل متحد در سال 1947 بعنوان ارگان فرعی شوروی اقتصادی و اجتماعی ملل متحد (اكوسوك- ECOSOC) تشكیل شد.
طرفداران اصلاح كمیسیون حقوق بشر و تبدیل آن به شورای حقوق بشر انتظار دارند كه شورا، برخلاف كمیسیون، در ارتباط با ناقضان حقوق بشر عادلانه‌تر برخورد كند و فعالانه به اقداماتی دست زند كه نه تنها باعث ارتقاء و پیشبرد حقوق بشر میشوند، بلكه از آن حمایت نیز بنمایند.
آخرین سند در مورد شکل گیری شورای حقوق بشر را می توان پیش نویس قطعنامه رئیس مجمع عمومی دانست که در 23 فوریه 2006 منتشر شد. طبق این سند:
– دفتر این شورا در شهر ژنو است.
– «شورای حقوق بشر» جانشین «کمیسیون حقوق بشر» می شود.
– شورای جدید، ارگان فرعی مجمع عمومی است.
– شورا وضعیت نقض حقوق بشر، از جمله نقض گسترده و سیستماتیک را مورد خطاب قرار می دهد و در این زمینه به ارائه «توصیه» می پردازد. شورا همچنین به ارتقای هماهنگی مؤثر و جهت دهی حقوق بشر در نظام ملل متحد می پردازد.
– شورا بر اساس اصول جهان شمولی، بی طرفی، غیر گزینشی عمل کردن، واقع بینی، همکاری و گفتگوی سازنده بین المللی، با نگاه به ارتقا و حمایت از همه حقوق فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، مدنی و از جمله حق توسعه عمل می کند.
– شورا وظایف خود را چنین تعریف می کند:
– ارتقای آموزش حقوق بشر، خدمات مشاوره، همکاری فنی و ظرفیت سازی را در دستور کار دارد.
– به عنوان محفلی برای گفتگو در مورد موضوعات حقوق بشری عمل می کند.
– برای توسعه بیشتر حقوق بین الملل در زمینه حقوق بشر به مجمع عمومی توصیه هایی را ارائه می دهد.
– اجرای کامل الزامات حقوق بشری دولت ها و اهداف و تعهدات ناشی از کنفرانس ها و اجلاس های سازمان ملل در ارتباط با ارتقا و حمایت از حقوق بشر را در پیش می گیرد.
– اجرای تعهدات و الزامات حقوق بشری دولت ها را بر اساس اطلاعات واقعی و قابل اتکا مورد بازبینی قرار می دهد به گونه ای که جهان شمولی و رفتار برابر با همه دولت های عضو تضمین شود. این بازبینی باید یک مکانیسم مشارکتی بر اساس گفتگوی متقابل با حضور کامل کشور مورد نظر و با لحاظ مقتضیات ظرفیت سازی باشد. چنین مکانیسمی باید جنبه تکمیلی داشته باشد و به تکرار کار نهادهای مبتنی بر معاهده نپردازد. شورا کیفیت و توزیع زمانی مکانیسم بازبینی دوره ای همه کشورها را طی یک سال بعد از برگزاری اولین نشست تعیین می نماید.
– در زمینه پیش گیری از نقض حقوق بشر از طریق گفتگو و همکاری مشارکت می نماید و در موارد اضطراری نقض حقوق بشر واکنش سریع نشان می دهد.
– نقش و مسؤولیت های کمیسیون حقوق بشر در ارتباط با کار دفتر کمیساریای عالی حقوق بشر را طبق تصمیم مجمع عمومی در قطعنامه 141 سال 1948 بر عهده می گیرد.
– در زمینه حقوق بشر با حکومت ها، سازمان های منطقه ای، جامعه مدنی، و نهادهای ملی حقوق بشری همکاری نزدیک دارد.
– در ارتباط با حمایت و ارتقای حقوق بشر به ارائه توصیه می پردازد.
– به صورت سالانه به مجمع عمومی گزارش می دهد.
– شورای حقوق بشر تمامی تعهدات، مکانیسم ها، کارکردها و مسؤولیت های کمیسیون در زمینه حقوق بشر را می پذیرد و به بازبینی و در صورت نیاز اصلاح و منطقی نمودن آن ها می پردازد، تا بدین وسیله نظام رویه های ویژه، توصیه های کارشناسی، و رویه دادخواهی را حفظ نماید. شورا این بازبینی را طی یک سال پس از اولین نشست خود تکمیل می نماید.
– شورای حقوق بشر ۴۷ دولت عضو دارد که به صورت فردی و مستقیم با آرای محرمانه اکثریت اعضای مجمع عمومی انتخاب می شوند. عضویت بر اساس توزیع متناسب جغرافیایی است و کرسی ها در میان گروه های منطقه ای بدین ترتیب تقسیم می شود: گروه آفریقایی 13 عضو، گروه آسیایی 13 عضو، گروه اروپای شرقی 6 عضو، گروه آمریکای لاتین و کارائیب 8 عضو، گروه اروپای غربی و دیگر کشورها 7 عضو. اعضای شورا برای یک دوره سه ساله خدمت می کنند و امکان انتخاب مجدد در دو دوره متوالی را ندارند.
– عضویت برای همه دولت های عضو سازمان ملل باز خواهد بود. به هنگام انتخاب اعضا، سهم نامزدها برای ارتقا و حمایت از حقوق بشر و تعهدات اختیاری آن ها لحاظ می شود. در عین حال مجمع عمومی با دو سوم اکثریت آرا امکان تعلیق عضویت کشورهایی که به نقض گسترده و سیستماتیک حقوق بشر می پردازند را دارد.
– اعضای منتخب شورا باید از بالاترین استانداردها در ارتقا و حمایت از حقوق بشر برخوردار باشند، همکاری کامل با شورا داشته باشند، و طی دوران عضویتشان تحت مکانیسم بازبینی دوره ای بین المللی قرار گیرند.
– شورا به طور منظم طی سال تشکیل جلسه می دهد و تعداد دفعات تشکیل جلسه در هر سال نباید کمتر از سه جلسه شامل یک جلسه اصلی باشد. مدت کل این جلسات هم نباید کمتر از ده هفته باشد. به علاوه در صورت نیاز، جلسات ویژه با حمایت یک سوم آرای اعضای شورا تشکیل می شود.
– شورا رویه کاری کمیته های مجمع عمومی را تا حد کاربرد مورد استفاده قرار می دهد مگر این که مجمع عمومی یا شورای حقوق بشر رویه مستقلی را ترسیم نماید.
– شورای حقوق بشر از مشارکت و مشاوره ناظران، از جمله دولت هایی که عضو شورا نیستند، آژانس های تخصصی، دیگر سازمان های بین حکومتی، نهادهای ملی حقوق بشر، و نیز سازمان های غیردولتی بر اساس ترتیباتی چون قطعنامه 31/1996 اکوسوک، و رویه مورد لحاظ کمیسیون، و با تضمین سهم مؤثر این نهادها استفاده می نماید.
– شیوه های کاری کمیسیون باید شفاف، منصفانه و بی طرفانه باشد؛ گفتگوی حقیقی را امکان پذیر نماید؛ نتیجه محور باشد؛ امکان ارائه توصیه و اجرا را به مباحث بعدی دهد؛ و شرایط تعامل واقعی با مکانیسم ها و رویه های ویژه را فراهم آورد.
– این پیش نویس قطعنامه به شورای اقتصادی و اجتماعی توصیه می کند از کمیسیون حقوق بشر بخواهد کار خود را در شصت و دومین نشست جمع بندی نماید و کمیسیون را در تاریخ 16 ژوئن 2006 منسوخ نماید.
– انتخاب اعضای اولین دوره شورای حقوق بشر در روز 9 مه 2006 برگزار می شود. اولین جلسه شورا در 19 ژوئن 2006 برگزار می شود.
– شورا کار و عملکرد خود را پس از پنج سال از تأسیس و گزارش به مجمع عمومی مورد بازبینی قرار می دهد.
جنبش جهانی حقوق بشر از شورای حقوق بشر انتظار دارد كه به پرچمدار حمایت جهانی از حقوق بشر در كنار شورای امنیت سازمان ملل متحد تبدیل شود.
دیدگاه غالب در میان اكثریت اعضای شورای حقوق بشر این بوده است كه باید به موارد نقض حقوق بشر بیشتر پرداخته شود. این دیدگاه صراحتا در سخنرانی مسعود خان سفیر پاكستان در اولین سالگرد تشكیل شورای حقوق بشر آمده بود.
همانطور كه مسعود خان می‌گوید: شورای حقوق بشر و سازوكارهای وابسته به آن نباید تبدیل به یک ارگان قضایی شود. هنجارها و معیارها از دیدگاه حقوق نرم (Soft Law) می‌توانند بهترین ظرفیت برای تبلیغ و پیشبرد حقوق بشر را داشته باشند.
دیدگاه حقوق سخت (Hard Law) باعث ایجاد اصطكاك میان اعضا خواهد شد و در نتیجه تلاش‌هایی را كه در جهت تعقیب اهداف دوگانه جهانشمولی و اجرای اسناد حقوق بشری در جریان است، عقیم خواهد كرد. نهایتا اینكه شورای حقوق بشر نباید نقش ژاندارم حقوق بشر را بازی كند بلكه باید نقش یک ارگان مراقبتی را بازی كند كه معیارها و استانداردهایی را تعریف و تعیین می‌كند و سپس به دولت‌ها و صاحبان حقوق كمك می کند تا به آن معیارها و استانداردها نایل شوند.
لذا شورای حقوق بشر باید تركیبی از دیدگاه‌ها و افراد حرفه‌ای را در اختیار داشته باشد كه بتوانند مصوبات شورا را درك كنند و بر اجرای آن نظارت درستی بنمایند.
کارکرد حقوق بین الملل، تآمین همزیستی و همکاری بین دولت هاست. نیاز دولت ها به همکاری در تعداد قابل توجهی از زمینه ها، جایی که وابستگی هایشان به آشکاری حاکمیتشان است، ضروری می شود. لذا اگر بعضی پیشرفت ها امروزه در حقوق بین الملل وجود دارد، بدون تردید به واسطه درک وسیع از وابستگی متقابل دولت ها و وجود ارزش ها و منافع مشترک در جامعه بین المللی است. در توازن بین همزیستی و همکاری، کفه ترازو به نفع همکاری در جامعه جهانی در حال تغییر است.[2]
الف) روش تحقیق
از نظر روش شناختی[3]، می توان هفت روش را برای مطالعه و تحقیق در حقوق بین الملل به شرح زیر برشمرد: [4]
1) اثبات گرایی حقوقی
2) سیاستگذاری
3) رویه حقوقی بین المللی
4) مطالعات حقوقی انتقادی
5) حقوق و روابط بین الملل
6) رویه حقوق فمینیستی
7) حقوق و اقتصاد
با توجه به موضوع پژوهش حاضر و ارتباط آن با راهبرد برای نیل به تصمیم در سطح ملی، روش سیاستگذاری ، اتخاذ شده است. در این روش، حقوق بین الملل موضوعی است به عنوان روند تصمیم گیری با بازیگران مختلف در جامعه جهانی که منافع عمومی خود را بر اساس انتظاراتشان از طریق مناسب و موثر در کنترل رفتار، تصریح و اعمال می کنند.
پژوهش حاضر بر آنست كه شورای حقوق بشر را براساس سیاست و مشی آن بررسی و ارزیابی نماید. بدین منظور، در صدد یافتن پاسخی برای پرسش های اساسی مربوط به این شورا و محیط و فضایی است که این شورا باید در آن به فعالیت بپردازد. سئوالاتی از قبیل:
ب) سئوال اصلی
آیا سیر تحول و توسعه حقوق بشر با تاسیس شورای حقوق بشر به تکامل رسیده است؟
ج) سؤالات فرعی
1) ماهیت جهانی که قرار است شورای حقوق بشر در آن کار کند چیست؟
2) تضادهای ماهوی موجود در یک ارگان سیاسی متشکل از دول عضوی که از آنها خواسته شده وظیفه ای بسیار اصولی مانند ارتقاء حقوق بشر را انجام دهند، کدامند؟
3) آیا در درون شورای حقوق بشر، آرمانگرایی در مقابل واقع گرایی قرار گرفته است؟
4) چه سیاست ها و چه دیدگاه هایی می توانند به حسن انجام وظایف شورای حقوق بشر، علیرغم تنوع آراء اعضا و نوع مأموریت شورا، کمک کنند؟
