وبلاگ

به اجماع عالمان، اندیشمندان و صاحب نظران علم توسعه، حركت و سیر تكامل هر جامعه زنده و پویا و قانونمند. منوط به حركت هماهنگ و همگون كلید عوامل و ضرایب رشد و توسعه میباشد به گونه‌ای كه عدم توجه به برخی از عوامل و پدیده‌ها رشد و ترقی همه جانبه را دچار ناهنجاری نموده و جامعه را در نیل به توسعه پایدار محروم می سازد كه از نمونه بارز و آشكار آن می توان به رشد یک جانبه و یک سود مادی جوامع غربی اشاره كرد كه تا كنون در ایجاد جامعه‌ای مطلوب و بالنده مبتنی بر روابط سالم و معقول ناتوان بوده و می باشند مضافاً این كه ارتباطات، مراودات، مقالات، تجارب و آزموده های بشری در طی دوران‌های مختلف، توسعه پایدار و عمیق را در دست یافتن به حیات معقول در گرو ارتقاء و تكامل تمام عوامل موجود و عرصه‌های مختلف اجتماع چون فرهنگ، سیاست، اقتصاد، اخلاق، حقوق و… تعمیق بخشیده و تحصیل و ترفیع به درجات عالیه، الهی و انسانی را در این جهت متصور بر آن تاكید می‌ورزد.
علی‌هذا با عنایت به فرایند حاصله از استخدام و به كارگیری كلیه عوامل و ضوابط در راستای هدایت جامعه به سوی كمال معنوی و مادی یكی از این عوامل قطعی و لایتخلف و لا یتغیر رشد و توسعه ، توسعه قضایی است كه قبل از همه مراتب وشئول پیشرفت جامعه، به افكار در اذهان تبادر نموده و جایگاه رفیع خود را در این میان به منحصه ظهور رسانیده و عینیت بخشیده است.
باكمی دقت و تامل در حوزه ماموریت این سیستم وسیع و گسترده و مقتدر معلوم می گردد كه نیل به این مهم و اساسی وابسته و مرتبط به دیگر مبانی است كه توسعه قضایی و اجرایی قانون را سرعت بخشیده و رسانیدن امر قضا و قضاوت را در جهت بسط عدالت اجتماعی توفیق مضاعف می بخشد از عوامل عمده و اساسی در این راستا نقش مهم و كارساز و غیر قابل انكار حقوق ثبت اسناد و املاك میباشد، كه می تواند بستر مناسب و شیوه درست ایجاد نظم، انضباط اجتماعی و قانونمند شدن امور مردم را فراهم و حقوق و مالكیت عامه را تثبیت و تنجیز نماید.
1-طرح موضوع:
حقوق ثبت در كشور ما، مشتمل بر قوانین و مقررات و دستورالعملهای صادره و بخشنامه های ثبتی و بعضاً قوانین و دستورالعمل‌های اصلاحی بعد از انقلاب شكوهمند اسلامی است كه پاسخگوی واقعی نیازهای زمانی و مكانی و مقتضیات روز جامعه ما نبوده و با استانداردهای علمی و نهادینه شده همخوانی ندارد، لذا لازم و ضروری است كه قوانین با تاكید بر احكام و قوانین بالنده، دقیق و كامل قرآن كریم و سنت ائمه هدی علیهم السلام و دیگر مبانی حقوقی و استفاده از آراء ونظرات فقهای عظام، حقوق دانان، كارشناسان خبره، و متخصصان ثبتی مورد تجدید نظر واقع تا فرایند جدید و كارساز و نوینی در عرصه اجتماعی برآن متصور و متعین گردد بنابراین دقت و توجه در ثبت اسنادو املاك امری لازم و ضروری است تا جامعه مسلمین دچار ضرر و زیان نگردیده چرا كه اموال مسلمین به لحاظ حرمت و قداست آن محترم و مقدس می باشد. یكی از موضوعات مهم كه در علم حقوق آنهم حقوق ثبت مورد بررسی قرار می گیرد و بسیار در جامعه شهری و شهرنشینی حائز اهمیت می باشد بحث تفكیک و افراز و نحوه اجرای آن و همچنین چگونگی مالكیت اشخاص بعد از تفكیک می باشد.
مقررات ثبتی، بادرسهای حقوق خصوصی، به وی‍ژه حقوق مدنی و حقوق تجارت ارتباط مهمی دارد اگر نگاهی گذرا به حقوق مدنی داشته

 باشیم خواهیم دید در حقوق مدنی 2 بحث اموال و مالكیت این مقررات به تثبیت مالكیت می انجامد و در حقوق مدنی 5( خانواده) مقررات ثبتی در جهت تثبیت نظام خانواده ، ثبت ازدواج و طلاق و رجوع بكار می رود در حقوق مدنی 3 در باب(كلیات قراردادها) الزم آور بودن قرار داد، با تنظیم سند رسمی و در صورت لزوم اجرای سندرسمی تحقق می یابد و در حقوق مدنی 8 در بحث(شفعه و وصیت و ارث) تنظیم و ثبت وصیت نامه بطور رسمی از بسیاری از مشكلاتی كه بعد از فوت موصی دامنگیر ورثه و وصی و موصی له می شود پیشگیری می كند. و همچنین در بحث قانون آپارتمانها با دقت نظر در تفكیک و افراز باز قوانین و آئین نامه های ثبتی كه در این خصوص آمده است لذا بسیاری از مشكلات كه ممكن است باعث درگیر شدن دستگاه قضا گردد پیشگیری می كند. [1]

درحقوق تجارت نیز وضع به همین منوال است. دفاتر تاجر باید مطابق مقررات ثبتی و توسط اركان سازمان ثبت امضا و پملپ شود و شركت تجاری باید به ثبت برسد همچنین مقررات ثبتی با حقوق عمومی و شاخه های آن ارتباط مهمی دارد مثلا در مطالعه حقوق ثبت باید معلوم شود سازمان ثبت كه از اجزاء قوه قضائیه است نقش آن در تحقق عدالت در جامعه چگونه است، مقررات ثبتی به حقوق اداری نیز مربوط است چرا كه اشخاص (اعم از حقیقی و حقوقی) برای ثبت نام تجارتی یا ثبت شركت یا ثبت موسسه غیر تجاری یا سازمان ثبت كه از سازمان های اداری است ارتباط دارند.
علی هذا با توجه به مطالب فوق دراین تحقیق، سعی بر آن شده است كه در بررسی و شرح مراحل تفكیک و افراز علاوه بر امتیازات كاربردی به مراحل ثبتی تفكیک و افراز و همچنین تاثیر این فرایند ثبتی در جامعه شهری پرداخت شود. افزایش روز افزون جمعیت و نیز وجود تمایل در داشتن مالكیت شخص باعث می گردد زمینهای بزرگ دارای مالكیت واحد و یا مشترك بوسیله مالك یا مالكانش در چهار چوب قانون به قطعات كوچكتر تقسیم گردد پژوهش پیش رو در راستای چگونگی تحقق این تمایل قانونی و به منظور آشنایی با روش های صحیح اجرایی آن نگرشی است در زمینه تقسیم اراضی در شكل تفكیک وافراز صورت پذیرفته است و صد البته علیرغم تمام تلاش برای ارائه مباحث كیفی و قابل استفاده در روش اجرائی خالی از اشكال و ایراد نخواهد بود. لیكن تذكر و راهنمایی اساتید محترم حقوق دانشكده حقوق برای اینجانب راهگشا بوده و خدمت شایانی به این حقیر می باشد.[2]
2-سئوالات تحقیق:
با توجه به اوصاف و تفصیلاتی كه در طرح موضوع گذشت سئوالات بنیادی تحقیق عبارتند از:
الف: نقش افراز و تفكیک در جامعه شهری چگونه است ؟
ب: اصولا تفاوت تفكیک وافراز در چیست؟
ج: روش اجرای احكام افراز صادره از مراجع قضائی صالحه چگونه است؟
3-فرضیه های تحقیق:
الف: تفكیک و افراز اراضی و اماكن از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح جامع و طرح های تفضیلی ضوابط مقرر در طرح های مذكور می باشد
ب: تفكیک اصولا تقسیم یک ملك واحد با یک یا چند مالك به قطعات كوچك مورد تفاهم مالك یا مالكین می باشد و بعد از تفكیک هنور قسمتهای در مالكیت مشاعی باقی می ماند ولی در افراز تقسیم یک ملك واحد بین چند ملك میباشد كه بعد از افراز هیچ مالكیت مشاعی باقی نمی ماند و كاملا از هم مجزا می گردند.
ج:گرچه به موجب قانون مصوب 23 آبان 1357 اختیار افراز املاك مشاع به ادارات ثبت اسناد تفویض گردیده ولی به موجب ماده 2 قانون مذكور در هر یک از شركا، می تواند به تقسیم واحد ثبتی مربوطه مبنی بر افراز ملك در مهلت مقرر به دادگاه شهرستان محل وقوع ملك(دادگاه حقوقی) اعتراض نماید و رسیدگی به دادگاه حقوقی مربوطه ارجاع داده می شود.
4- سابقه تحقیق
مقررات ثبتی یكی از مباحث حقوقی داخلی می باشد كه صرفاً درایران كاربرد داشته و تاكنون تحقیقات كمی دراین خصوص انجام شده و بیشتر تحقیقات بصورت مقاله بوده كه از اساتید مختلف به چاپ رسیده است كه دراین تحقیق از آنان كمك گرفته شده و از منابع مذكور در پاورقی ذكر می گردد.

از زمان پایه گذاری صنعت نفت كشور یک قرن می‌گذرد، تاریخ نفت ایران حاكی از آن است كه ایرانیان در موقعیتی انفعالی و بدون داشتن ظرفیت لازم برای بهره‌گیری مناسب از منابع خدادادی كشور پا به عرصه این صنعت گذاشتند و همین مسأله با همراه طمع‌ورزی بیگانگان، مانع از آن شد كه از امكانات این بخش به شیوه‌ای بهینه در جهت ارتقاء منابع ملی كشور بهره‌گیری شود.

اما با وجود این مشكلات، سیاست نفتی كشور خصوصاً در نیمه قرن اخیر یعنی از آغاز دهه 1950 تغییر تحولات بزرگی را در طول چند دهه تا به امروز تجربه كرد. در یک زمان دولت ایران خود را مدافع اقتصادی سیاسی كشورهای صنعتی غرب می‌دانست كه این روند تا آنجا ادامه می‌یابد كه گروهی از میهن‌پرستان به رهبری دكتر مصدق خواستار ملی شدن صنعت شدند. اگر چه عواملی باعث تحقق نیافتن این اهداف شد اما این حركت نقطه‌ای آغاز برای تحول و تأثیرگذاری نه تنها در سیاست نفتی ایران بلكه در سیاست نفتی كشورهای دیگر صاحب نفت شد. این حادثه بزرگ گامی بزرگ برای سیاست مقابله و مقاومت در برابر كشورهای غربی بوده كه در زمان پیروزی انقلاب به اوج می‌رسد. انقلابی كه براساس تضاد و باورهای مردم با حكومت شاه ایجاد شد، تحولی عمیق در سیاست نفتی ایران در عرصه داخلی و بین‌المللی پدید آورد. و همچنین این تحول آثار شگرفی بر وضعیت تولید نفت و مواضع نفتی ایران در بازار جهانی و انرژی بر جای گذاشت كه خود معلول نگرش متفاوت رهبران انقلاب به مسائل منابع نفتی و شیوة بهره‌برداری از آن بود. در چنین شرایطی نوسانهای شدیدی در زمینه تولید و صادرات نفت ایران پدید آمده اما با گذشت ده سال مربوط به تب تاب انقلاب و جنگ زمام‌داران كشور به تدریج به سوی اتخاذ سیاست‌ها با هدف ایجاد ثبات در بخش نفت و توسعه و توان تولید و صادرات این بخش گرایش پیدا كردند.

صنعت نفت از موثرترین و بزرگترین صنایع در جهان و به ویژه ایران است. نفت، علاوه بر اینکه منبع عمده تأمین انرژی در دنیای امروز است، نقش مهمی‌نیز در تعیین میزان قدرت ملی و اعتبار بین‌المللی کشورهای مختلف ایفا می‌کند. بخش نفت در اقتصاد ایران سال‌های زیادی است که عمده درآمد ملی کشور را تامین می‌کند و در واقع این بخش در اقتصاد کشور نقش مسلط را ایفا میکند. از طرفی با توجه به اینکه کشورهای در حال توسعه با منابع محدود و نیازهای نامحدود رو به رو هستند و نمی‌توانند تمام بخشهای اقتصادی را همزمان توسعه دهند، باید به بخشهای مهم و کلیدی خود اولویت دهند. مطالعه قراردادهای نفتی نشان‌دهنده آن است که با توجه به میزان و نحوه مداخله شرکت سرمایه‌گذار نفتی، دولت و یا شرکت دولتی میزبان در قراردادهای اکتشاف، توسعه و استخراج نفت، با تنوع و تحول شگرفی مواجه هستیم. تحولی که شروع آن از انتقال مالکیت عین در «قراردادهای امتیازی» و در ادامه به انتقال مالکیت منفعت در قراردادهای موسوم به «قراردادهای اجازه بهره‌برداری» منجر و در سیر تحولی خود و تحت تاثیر جنبش‌های ملی به قراردادهای تداینی به‌عنوان «قراردادهای خدماتی» نزدیک می‌شود. در ادامه این روند تکاملی، مفهوم مشارکت در تولید به‌عنوان مبنای بسیاری از قراردادهای نفتی در کشورهای درحال توسعه شکل می‌گیرد.این تحقیق مشتمل برسه فصل می باشد در فصل اول به مبانی حقوقی نفت در ایران پرداخته می شود که شامل سه مبحث می باشد.در مبحث نخست به مساله نفت ایران در گذر زمان اشاره می شودو در مبحث دوم امتیاز های بهره برداری از منابع نفتی قبل از ملی شدن صنعت نفت مورد بررسی قرار می گیرد و در مبحث سوم از این فصل هم به قرارداد های نفتی و تکامل صنعت نفت ایران پس از ملی شدن صنعت نفت پرداخته خواهد شد. موضوع فصل دوم بررسی ماهیت انواع قرار دادهای نفتی و مسائل مربوط به آن در دو مبحث است که مبحث اول به انواع قرار داد های نفتی و مبحث دوم آن به مالکیت و مفهوم آن در قراردادهای نفتی می پردازد .در فصل سوم هم قرار دادهای سرمایه گذاری مشترک و بیع متقابل در صنعت نفت بررسی می شود که این فصل هم مشتمل بر سه مبحث می باشد.که مبحث اول به بررسی قرار دادهای سرمایه گذاری مشترک و مبحث دوم به بررسی قرار دادهای بیع متقابل و مبحث سوم هم به ضوابط انتقال تکنولوژی در قرادادهای سرمایه گذاری مشترک و بیع متقابل پرداخته خواهد شد.

الف :بیان مساله

قراردادهای نفتی از جمله مهمترین قراردادها در سطح بین المللی خصوصا برای کشورهای نفت خیز است. منظور از قراردادهای نفتی و تبادر ذهنی آن عبارتست از قراردادهای اکتشاف و توسعه میدانهای نفتی. این قراردادها به سه دسته اصلی قراردادهای امتیازی، قراردادهای خدماتی و قراردادهای مشارکتی تقسیم می شوند.

قراردادهای امتیازی اولین اشکالی که به قراردادها امتیازی مطرح است، سابقه ذهنی منفی است که در مورد ان­ها وجود دارد و آن­ها را اساسا از قراردادهای استعماری محسوب می­ کنند. هر چند که هم­اکنون نیز همین قراردادها در بسیاری از کشورها اجرا می­شوند ولی سابقه ذهنی منفی از آن­ها وجود دارد که می­­بایست مورد توجه قرار گیرند.

در مورد قراردادهای مشارکتی باید گفت هر چند که عده­ای قراردادهای مشارکتی را به عنوان قراردادهای جذاب برای سرمایه ­گذاران و پیمانکاران می­دانند و معتقدند که این قراردادها می ­تواند زمینه تولید صیانتی را نیز داشته باشد ولی در عمل دیده می­ شود که بسیاری از پیمانکاران این کار را انجام نمی­ دهند یعنی پس از مدتی که افت فشار اتفاق می­افتد و می­بایست تزریق گاز بر اساس طرح پیشنهادی انجام گیرد، شرکت بین ­المللی عملا سرباز می­زند و می­گوید که طبق کار کارشناسی، تزریق گاز نتیجه نمی­دهد.

قراردادهای بیع متقابل هم با توجه به اینکه این قراردادها، از اساسی­ترین قراردادهایی است که امروزه در ایران بسیار رواج دارد، با تامل بیشتری به آن پرداخته می­ شود. هر چند که قراردادهای بیع متقابل، دارای مزایایی است ولی محدودیت­ها و تهدیداتی نیز دارد که گاه ذات این قراردادها را نیز زیر سوال می­برد، به عنوان نمونه می­توان گفت که انتقال فناوری به معنی انتقال دانش نیز باید در این مورد اتفاق بیفتد که عملا رخ نمی­دهد یعنی آنچه که منتقل می­ شود در حالت خوش­بینانه، تنها تخصص فنی است که اتفاقا در برخی موارد کشور میزبان نیز در آن تخصص زیادی دارد. ناگفته نماند که همه اشکالات ناظر به ذات قرارداد نیست بلکه می ­تواند نتیجه ضعف در انعقاد قرارداد باشد که متاسفانه گاه به دلیل عدم تخصص و دقت و تامل مذاکره­کنندگان دچار این آسیب­ها شده است.هدف اصلی در این پژوهش بررسی حقوق و تعهدات ناشی از قرادادهای سرمایه گذاری مشترک و بیع متقابل در حوزه صنعت نفت می باشد.

ب:اهمیت تحقیق

دلایل بسیاری ضرورت وتحقیق دررابطه با موضوع نفت را ایجاب می کند که به چند مورد در ذیل اشاره می شود:

1-صنعت نفت نقش محوری در اقتصاد كشور بازی می كند. لذا توسعه این صنعت بعنوان صنعت پیشتاز در اقتصاد ملی ما محسوب شده ، و به دلیل دارا بودن این مقام توجه خاص پژوهشگران و مسئولین را می طلبد .

2-قانون نفت بعنوان قانون مادر  پس از  20 سال انتظار كه نهایتاً مجلس شورای اسلامی قانون اصلاح نفت را در تاریخ 22/3/1390 به تصویب رساند.

3- قانون نفت ایران از لحاظ شكلی و محتوائی به شیوه ای شفاف نگارش نشده كه در ترجمه به زبانهای مختلف جهان موجب جلب سرمایه گذاری خارجی گردد.  

4-ابهام در وظایف و ترکیب هیات عالی نظارت بر منابع نفتی 

5-هر دقیقه تعلل در تصمیم گیری دررابطه با نوع و ساختار قراردادهای نفتی و اقدام اساسی در این رابطه، موجب اتلاف هزاران دلار از درآمد ملی از طریق سوزاندن گاز سر چاه و یا سرازیر شدن درآمد منابع نفت وگاز در میادین مشترك به جیب كشورهای همسایه خواهد شد. مضافاً اینكه ده ها هزار فرصت شغلی مولد نیز از دست می رود. كشور ما فرصتهای زیادی را به بهانه ایرادات قراردادهای خرید متقابل از دست داده است.

ج:اهداف تحقیق

1-جمع آوری و تجزیه وتحلیل انواع روش های پرداخت دریک پژوهش

2-بکارگیری روش نوین درقراردادهای سرمایه گذاری با حفظ منافع ماهیتی آن

     3- جایگزین یک راه کار مناسب برای حل معضلات قابل پیشبینی وغیرقابل پیش بینی درمقابل نوسان قیمت ارز و چالش های روبروی آن درایران

د:پرسشهای تحقیق

1-چگونه می توان حقوق و تعهداتی که در حوزه های سرمایه گذاری مشترک انجام می گیرد را مورد بررسی قرار دارد؟

2-آیا این نوع از معاملات در حوزه سرمایه گذاری مشترک راه دارند؟

3- شیوه های این نوع از معاملات در حوزه صنعت نفت به چه شکل انجام می گیرد؟

4-چگونه می توان در حوزه صنعت نفت و گاز سرمایه گذاری را براساس بیع متقابل ایجاد کرد؟

5-معاملات متقابل به چه معاملاتی می گویند؟

ه:فرضیه های تحقیق

1-  با مطالعه قراردادهایی که درحوزه سرمایه گذاری مشترک انجام می گیرد می توان بصورت کاملا کاربردی بر چالش های موجود احاطه پیدا کرد وراهکار درستی را پیشنهاد کرد.

2- باتوجه به اینکه درقراردادهای معاملات متقابل صنعت نفت شیوه های گوناگونی مطرح است وهریک ازآنها نواقص ومزایایی دارند می توان راهکاری برای حل معضلات آن بدون آسیب به مشترکات ومزایای آنها پیدا کرد.

3-در حوزه های نفتی نیز می توان جایگزین های مناسبی را بجای بیع متقابل پیشنهاد کرد که شرایط بهتری را در قراردادها ایجاد نماید.

4-قراردادهای buy back (بیع متقابل)هدف انتقال تکنولوژی را در سند چشم انداز بیست ساله کشور پیش بینی شده بیشتر تامین می کند.

5-قراردادهای سرمایه گذاری موجب انتقال تکنولوژِی در حوزه نفت و گاز می شود.

و:روش تحقیق

در این نوشتار روش تحقیق روش کتابخانه ای و توصیفی با بهره گرفتن از منابع مختلف حقوقی بوده است مهمترین روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق بصورت استفاده از کتابخانه های حقوقی استفاده از مقالات و جزوات درسی اساتید مرتبط با موضوع بوده است .ابزار گردآوری اطلاعات هم فیش برداری و استفاده از شبکه های کامپیوتری بوده است.

یکی از عوامل مهم توسعه هر صنعت ، توسعه نظام حقوقی  حاکم بر همان صنعت در کنار توسعه جنبه های فنی و اقتصادی و مدیریتی آن می باشد. توسعه حقوق تکنولوژی اطلاعات ، حقوق کامپیوتر،حقوق تجارت الکترونیک ،حقوق دارائی فکری ،حقوق رقابت، در کشورهای توسعه یافته صنعتی نمادی از توسعه ریشه دار و بنیادی این صنایع در این گروه از کشورها می باشد. صنعت نفت نیز با توجه به حفظ اهمیت و جایگاه خود در یک قرن گذشته عامل توسعه حقوق نفت در کشورهای دارای صنعت نفت پیشرفته، شده است.

مبحث اول : نفت ایران در گذر زمان

در کشور ما صنعت نفت یکی از قدیمی ترین صنایع در دوران  معاصر محسوب می شود ، و به تبع آن مباحث حقوقی مرتبط به آن نیز در مقایسه با حقوق صنعتی سایر بخشها در کشور ما از سابقه بیشتری برخوردار است. وابستگی روز افزون به تولیدات این صنعت برای رفع نیاز داخلی و تامین منابع مالی برای بودجه عمومی کشور ، موجب گردیده بیشتر توجه به این صنعت  محدود به جنبه فنی آن گردد،و سایر جنبه های اساسی قوام یک صنعت از جمله جنبه های مدیریتی ، اقتصادی و حقوقی تحت الشعاع قرار گیرد.

گفتار اول: تعریف نفت

ریشه کلمه نفت در زبان فارسی به طور دقیق معلوم نیست از چه زبانی اقتباس شده است پرفسور هرتزفلد و پرفسور بیلی کلمه نفت را از فعل «ناب» فارسی به معنی رطوبت نگه داشتن دانسته اند و گفته اند که در زبان اوستایی «پنتا» بوده و کلدا نی ها و یهودی ها و عرب ها آن را از زبان مدی ها گرفته و «نفتا » خوانده اند.[1]

     پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی – اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان «عقود معینه» موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن را به تفصیل بیشتر ارائه می کنند. ولی هرگز نمی توان قالب های قانونی همه قراردادها را بی نیاز از دسته بندی عقود دانست. برای احاطه به شرایط وقوع و آثار معاملات، دسته بندی قراردادها ضروری است. در بیشتر قوانین، قراردادها بر حسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع گوناگون تقسیم شده اند.
     برای شناسایی مفهوم قرارداد کافی نیست بدانیم که در زمره اعمال حقوقی است و انعقاد آن به توافق دو اراده نیاز دارد. عقد یا قرارداد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است .دست کم دو اراده مفاد عقد را انشاء می کند و از برخورد این دو انشاء، اثر معهود بدست می آید .پس برای تحقق عقد، نه تنهاوجود دو اراده ضروری است بلکه اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشایی داشته باشد، یعنی اثری را بوجود آورند.
   در حقوق ایران اصل اینست که عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این گروه بزرگ از قراردادها را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها، «عقود رضائی» می نامند در تمیز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن.
     مواردی که به واسطه آن کارفرما حق فسخ قرارداد را دارد در ماده 46 شرایط عمومی پیمان ذکر شده اند.اول اینکه، کارفرما ضمن قرارداد برای خود حق فسخ پیش بینی نماید. اولاَ باید مدتی قبل از فسخ موضوع را به پیمانکار اطلاع دهد. ثانیاَ باید حق الزحمه پیمانکار را تا هنگام فسخ محاسبه و به وی بپردازد و اصولاَ مطابق ماده 48 شرایط عمومی پیمان عمل بشود. و اگر فسخ در اثر عمل یا تخلف پیمانکار از مقررات قرارداد باشد یا از مواردی باشد که در ماده 46 شرایط عمومی پیمانکار ذکر شده اند مطابق ماده 47 شرایط عمومی پیمان عمل خواهد شد.
2- بیان مسئله
     رشد روز افزون دانش بشری به موازات توسعه شبکه عظیم اطلاع رسانی، جهان را در وضعیتی قرار داده که مردم در کمترین زمان ممکن، از تحولات آن آگاه می شوند. این تحولات، علوم اجتماعی را نیز تحت تاثیر قرار داده و به دلیل ارتباط مستقیم آن با هیات اجتماع، همپایه تحولات صنعتی و اجتماعی و با گسترش علوم و فنون بشری متحول می شود. حقوق نیز جزئی از علوم اجتماعی بوده و باید همگام با گسترش تحولات علمی و فنی حرکت کند، بنابراین لازم است راهکارهایی در جهت حل معضلات پیچیده جوامع بشری ارائه دهد.
     قراردادهای پیمانکاری به عنوان عقدی که زائیده رشد و توسعه جوامع بشری و نیازهای آنهاست در ایران به وجود آمده و با توجه به گسترش روز افزون و حجم پروژه های دولتی، به موجب ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351، اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی توسط سازمان برنامه و بودجه و تهیه دستورالعمل اجرائی مصوبه مذکور را تحت قالب دفترچه «شرایط عمومی پیمان» که شبیه قراردادهای الحاقی باشد، به دستگاه های اجرائی ابلاغ شده و دستگاه های اجرائی در تنظیم قراردادها موظف به رعایت مفاد آن می باشند. در این دستورالعمل به منظور حفظ مصالح و منافع عمومی در شرایطی، اجازه فسخ قرارداد، به صورت یک جانبه به کارفرما داده شده است. ضرورت توضیح و توجیه موارد فسخ پیمان، زمانی آشکار می شود که طرفین قرارداد برای حفظ منافع خود، در تفسیر آن دچار اختلاف می شوند.
     در تعریف قراردادی پیمانکاری می توان گفت که قرارداد پیمانکاری یک نهاد حقوقی است مبتنی بر توافق طرفین و حاکمیت ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی اراده متعامیلن که طرفین را برای تعیین تعهدات و اختیاراتی که بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، آزاد گذاشته است.
قراردادهای پیمانکاری شامل دو نوع عمده فعالیت می باشد:  
1- انجام عمل
2- انتقال مال، که برخی از مصادیق این قرارداد شامل قرارداد های پیمانکاری اعم از بازرگانی، تجاری یا صنعتی و تولیدی کوتاه مدت یا بلند مدت می باشد.
     انعقاد قرارداد های پیمانکاری مستلزم مراحلی می باشد که این مراحل در سه مرحله دسته بندی        می گردد. یکی از این مراحل، مرحله پیش از قرارداد است که بررسی وضعیت بازار اقتصادی و انتخاب طرف معامله را شامل می گردد. در مرتبه بعدی وضعیت حقوقی مورد معامله اهمیت می یابد که در مرحله قبل از امضاء و ورود به مذاکره طرفین باید بررسی وضعیت حقوقی مورد معامله را در دستور کار خود قرار بدهند چرا که در قرارداد های پیمانکاری، توافقات طرفین قراداد تنها بخشی ازمراحل تحقق قرارداد را تشکیل می دهد و بخش غالب موضوع انطباق توافقات طرفین که در قالب بندی های قرارداد ظهور می یابد مطابق با نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای پیمانکاری خواهد بود. و مرحله سوم ورود به مذاکره و امضای قرارداد می باشد.
     مساله اساسی که دراین پایان نامه بحث خواهد شد مصادیق، موجبات و آثار فسخ این چنین قراردادهایی است که امروزه به صورت وسیع مورد استفاده است. و اکثراً با چنین مشکلاتی روبرو می باشد. با توضیحات ذکر شده معلوم می شود که مسأله فسخ بر خلاف آن چه که از دور دیده می شود یک پروسه ای را طی می کند که در نهایت با از بین بردن قرارداد جلوه می کند، و بعد از بروز با اشکال مختلف،

 مشکلات و عدم توافق ها پیش می آید. از حیث روش های فسخ این قراردادها مطابق با قواعد عام و خاص انحلال به سه سبب زیر ممکن است صورت بگیرد:

• اقاله    

• فسخ        

• انفساخ

     حال با توجه به شرایط عمومی می خواهیم بررسی کنیم که انحلال پیمان با کدام یک از اسباب فوق به عمل می آید و مواردآن کدام است؟ آیا هر سه سبب یاد شده بالا می تواند موجب انحلال گردد؟ پاسخ این موارد از حیث فسخ قرارداد پیمانکاری و آثار فسخ در این پایان نامه بررسی می شود.
 3- اهمیت و ضرورت تحقیق
     پیچیدگی و تنوع قراردادهای پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، این گونه قراردادها را در وضعیت پیچیده ای قرار می دهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل می سازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی ناشی از فسخ قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد. در این تحقیق نگارنده برآن است که آثار و تبعات ناشی از فسخ قرار دادهای پیمانکاری را مورد بررسی قرارداده و در صورت نیاز ایرادات و نقاط قوت تقنینی موضوع را در دکترین حقوقی به بحث و مداقه بگذارد.
 4- اهداف تحقیق
4-1- هدف کلی
بررسی آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری، هدف کلی این تحقیق است.
4-2-اهداف فرعی
1-بررسی ابعاد اقتصادی فسخ قراردادپیمان کاری
2- بررسی مسئولیت طرفین در زمان فسخ قرارداد
3-بررسی موارد فسخ پیمان
4-بررسی وظایف حقوقی کارفرما و پیمان کار در فسخ قراردادهای پیمان کاری
5-مقایسه آثار و احکام فسخ قرارداد پیمان کاری با سایر اسباب انحلال
6-بررسی مدیریت قرارداد در زمان فسخ
5-سؤال تحقیق
آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری درحقوق ایران چیست ؟
6- فرضیه های تحقیق
1- مسأله فسخ قراردادهای پیمان کاری نظر به این که ذات این قراردادها طوری است که همیشه بار اقتصادی کلانی را یدک می کشند و انواع و مصادیق فراوانی دارد از اهمیت ویژه ای برای مطالعه و تحقیق دارا ست چون که همیشه در چنین مواقعی شناسایی نوع قرارداد از اهمیت بسیاری برخوردار است.
2- پیچیدگی موضوع شناسایی و تحلیل مسئولیت طرفین و تبعات مثبت و منفی آن در زمان مذاکره انعقاد اجرا و تسویه در زمان فسخ قرارداد از اهمیت ویژه ای برخوردار است.
3- چگونه شناسایی موارد فسخ پیمان و این که آیا این موارد به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد آمده یا قانون حاکم بر قرارداد بر آن بار نموده است و این که فسخ در کدام مرحله از قرارداد رخ داده از اهمیت زیادی برای بحث برخوردار است.
4- شناخت وضعیت کارفرما و پیمان کار در قراردادهای پیمان و اینکه شناخت حقوق و تعهدات هر یک از آن ها و اینکه عقد پیمان چه نوع عقدی است و نسبت به کدام طرف جایز و نسبت به کدام طرف لازم است می تواند درتعیین مقدار مسئولیت هر یک از طرفین ازاهمیت بخصوصی برخوردار باشد.
5- جدا کردن آثار و احکام فسخ قرارداد پیمان کاری با سایر اسباب انحلال پیمان اعم از اقاله و انفساخ و تعیین آثار هر کدام نسبت به طرفین و زمانی نیز نسبت به اشخاص ثالث از اهمیت فراوانی بر خوردار است.
6- مدیریت پیمان بخصوص فسخ آن و اینکه مسئولیت هایی که به بار می آیید و بخصوص زمانی که پای شرکت های بیمه به میان می آید و تعیین حدود و قلمرو مسئولیت آن شرکت ها از اهمیت ویژه ای برای بررسی و مطالعه برخوردارند.
7-پیشینه علمی تحقیق
تحقیق مستقلی درباره ی فسخ قرارداد پیمانکاری و آثار آن انجام نشده است.
 8-روش تحقیق
     مطالعه کتابخانه ای و اینترنتی. در این پایان نامه ابتدا مطالب لازم از منابع موجود در کتابخانه ها تهیه و مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد. و در پایان نتیجه گیری به عمل می آید. لذا روش تحقیق، روش توصیفی و تحلیلی است.
9- سازماندهی تحقیق
مطالب این پایان نامه در سه بخش بیان می شود:
در بخش اول: کلیات تحقیق بیان می شود.
در بخش دوم: تعاریف ومفاهیم بررسی شده و در بخش سوم: آثار ناشی از فسخ قراردادپیمان کاری درحقوق ایران تبیین می گردد.
فصل اول: بررسی مفاهیم و تاریخچه
مبحث اول: بررسی مفاهیم محوری موضوع
     برای ورود به بحث اصلی، پژوهشگر احساس نمود که مفاهیم و تعاریف مرتبط باموضوع را به بحث وبررسی بگذارد.
گفتار اول: مفهوم لغوی واصطلاحی پیمانکاری
     پیمانکاری در لغت به معنای مقاطعه کاری، کنتراتچی، مقاطعه چی، کسی که انجام دادن کاری در قبال مبلغ معینی پول تعهد کند، می باشد. در اصطلاح مالیات بر درآمد آن است که کسی ضمن عقد قراردادی کتبی، تعهد کند ساختن بنایی یا تهیه و تحویل کالایی را در قبال مزد و پول معینی تعهد نماید.
در ماده 7 ش.ع.پ نیز پیمانکار چنین تعریف شده است:
     «پیمانکار شخصی حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است که اجرای موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمانکار، در حکم پیمانکار می باشند.»
مفهوم لغوی پیمانکار در فرهنگ معین این گونه آمده است:
     «پیمانکار» در لغت به معنی کسی است که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.[2]
      پیمانكار به شخص یـا مـؤسسه‌ ی اطلاق می‌شود كه مسئولیت انجام خدمات طراحی تفصیلی و اجرایی (طراحی مهندسی یا مهندسی فرایند)، تهیه و تأمین کالا و تجهیزات، عملیات اجرایی، نصب و راه‌اندازی و مدیریت انجام این فعالیت‌ها در یک پروژه را بر عهده دارد. (تبصره 1 ماده 2 از قانون حداكثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی كشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب 12/12/1375)[3]
 گفتار دوم: مفهوم لغوی و اصطلاحی قرارداد
در بیان مفهوم لغوی قرارداد آمده است:
     قرارداد مترادف با عقد ومعامله و عقد مفرد کلمه عقود است که این کلمه از زبان عربی به فارسی وارد شده و به معنی بستن است.[4]
در مفهوم لغوی قرارداد، می توان این گونه نوشت:
     قرارداد شامل عقود معینه، غیر معینه، عهدی،‌ تملیکی،‌ مالی و غیر مالی و معوض و غیر معوض است و حتی شامل موافقتهائی است که منظور منتفی ساختن اثر موجود را محقق می سازد ولی قانونگذار در خارج از ماده 183 قانون مدنی عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه بکار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد یعنی عقد یا عقود را از نظر لغوی با قرارداد به یک معنا دانسته است. بنابراین قرارداد را می توان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مشترک تعریف کرد.[5]
قرارداد در مفهوم اصطلاحی به شرح زیر است:
   عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی را گویند. به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد. با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن قبول ضروری یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، قبول عقدی نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند.

الف)بیان مساله:

از جمله اشخاصی که در حوزه سلامت فعالیت می کنند ، پزشکان می باشند . پزشکان عمومی تنها مسئولیت تشخیص و درمان بیمار را بر عهده دارند با اجرای طرح پزشک خانواده در حوزه سلامت ، مسئولیت وسیع تری بر عهده پزشکان عمومی قرار گرفته است زیرا در غالب موارد پزشک خانواده یک پزشک عمومی است که وظیفه ای پیشگیری ، تشخیص ، درمان و ارتقاء سلامت بیماران بر عهده اوست بعلاوه تیم سلامت که شامل ماما و پرستار می شوند نیز تحت نظر او فعالیت می کنند بنابراین مسئوولیت ناشی از اقدامات همکاران خویش را نیز بر عهده دارد. همچنین پزشک خانواده نسبت به حفظ سلامت محیط جغرافیای مشخصی مسئول می باشد. لذا تعهدات پزشک خانواده محدود و منحصر به امور جاری پزشکی نیست.

این تحقیق در پی یافتن مبانی و اسباب مسئوولیت پزشک خانواده است. همچنین سعی دارد میزان مسئولیت پزشک خانواده در قبال مراجعه کنندگان خود ، محیط جغرافیای که در آن فعالیت می کند و اشخاصی که تحت نظر او مسئول می باشند را مورد بررسی قرار دهد.

د)اهمیت و ضرورت تحقیق:

مسؤولیت پزشكی یكی از مهمترین شقوق مسؤولیت تلقی می گردد كه مبیّن مسؤولیت پزشك به جبران ضرری است كه در نتیجه اعمال و اقدامات خود به بیماران وارد كرده است اصطلاح مسؤولیت پزشكی در نظام ما جایگاهی ماندگار یافته است كه در واقع معادل اصطلاح ضمان طبیب در نظام فقهی می باشد که در برگیرنده شقوق مختلف مسؤولیت اعمّ از مسؤولیت مدنی ، مسؤولیت كیفری و مسؤولیت انتظامی می باشد .

مسؤولیت پزشكی هر چند از موضات قدیمی مطرح شده در حقوق اسلام است امّا امروزه بابی جدید در این رابطه گشوده شده است به این معنی كه دولت با وضع قواعد و مقرّراتی، از جمله اجرای طرح پزشك خانواده ، رابطه بین پزشك و بیمار را از یک رابطه قدیمی ، شناخته شده در فقه خارج ساخته است و به یک رابطه ی حرفه ای و گروهی متمایل گردانیده به این صورت كه با اجرایی شده طرح پزشك خانواده ، تیم سلامت كه متشكّل از پرستار ، ماما و بهورز می باشد تحت نظارت و هدایت پزشك خانواده اقدامات درمانی را جهت معالجه بیماران انجام می دهد .

پزشك خانواده شخصی است كه حداقل دارای دكتری حرفه ای پزشكی باشد و وظیفه ارتقای سلامت بیماران ، پیشگیری ، درمان های اولیّه ، ثبت اطلاعات در پرونده سلامت و ارجاع و پیگیری بیمار به خدمات تخصصّی و تحت نظر قراردادن وی را برعهده دارد .

نهایت سخن دراین تحقیق روشن نمودن وضعیت حقوقی قلمرو مسؤولیت پزشك خانواده می باشد و از آنجا كه مسؤولیت او تحت عنوان كلّی تری بنام مسؤولیت حرفه ای قرار می گیرد و غالباً مسؤولیت های حرفه ای توسط دستور عمل ها و آیین نامه ها با ابهام بیان می گردد . لذا تبیّین و تشریح قواعد و مقررّات راجع به مسؤولیت پزشك خانواده ضروری به نظر می رسد زیرا بررسی حدود مسؤولیت پزشك خانواده مسلتزم تحلیل دقیق تعهدات قراردادی و تعهدات قانونی وی می باشد .

این تحقیق برای عموم افراد جامعه ، به ویژه قضات ، وكلای دادگستری ، دانشجویان حقوق و پزشكان مفید واقع می گردد و نتیجه گیری های آن نیز می تواند مورد توجه قانونگذار واقع شود.

ب) سوالات تحقیق:

1-سؤال اصلی تحقیق:

اقسام مسئولیت پزشک خانواده چیست ؟

2-سوالات فرعی تحقیق

• منابع و اركان مسؤولیت پزشك خانواده شامل چه مواردی می شود؟

• قرارداد معالجه پزشك خانواده دارای چه اوصافی می باشد و چه تعهداتی برای وی ایجاد می كند؟

• پزشك خانواده در قبال سایر همكاران خویش در تیم سلامت و جمعیّت (بیماران) تحت پوشش خویش چه تعهداتی را برعهده دارد؟

ج) فرضیه تحقیق:

اقسام مسئولیت پزشک خانواده شامل مسئوولیت اخلاقی ، مسئولیت حقوقی«کیفری – مدنی»و مسئولیت انتظامی می گردد.

هـ) پیشینه تحقیق:

از زمان اجرای طرح پزشک خانواده تا به حال تحقیق جامعی در خصوص تعیین قلرو مسئوولیت پزشک خانواده صورت نگرفته  لذا در این تحقیق ما قصد داریم میزان مسئوولیت او را مورد بررسی قرار دهیم.

و) محدودیت های تحقیق:

در نظام حقوقی ایران وظایف دارندگان مشاغل حرفه ای همانند وكالت ، پزشكی و مهندسی و … را قانون و آیین نامه های مربوطه مشخص می سازد و در قرارداد بین دارندگان این مشاغل و مشتریان آنان ، جزئیات مربوط به چگونگی انجام كار معمولاً به سكوت برگزار می گردد. با بررسی منابع قانونی حاكم بر مسؤولیت پزشك خانواده و همچنین قرارداد معالجه وی می توان دریافت كه مسؤولیت پزشك خانواده نیز از این سكوت و ابهام مستثنی نبوده.

نویسنده با بضاعت علمی ناچیز خود كه عاری از عیب و ایراد هم نیست سعی نموده تا از خرمن علم دیگران خوشه چینی نماید تا طرح موضوعی به این شكل در مسؤولیت پزشك میراثی برای آیندگان شود تا دیگران به فكرت عمارت و آبادانی آن افتند .

و) روش تحقیق

به طور كلی ، شیوه تحقیق حاضر ، روش توصیفی ، تحلیلی و كتابخانه ای است ، بنابراین به توصیف پدیده های مورد نظر پرداخته می شود و با بهره گرفتن از این روش روابط حقوقی ناشی از این پدیده ها مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد.

ح) ساختار تحقیق

موضوع اصلی بحث در این تحقیق حدود مسؤولیت پزشك خانواده است به همین دلیل ناگزیر هستیم پاره ای از مسائل حقوقی مرتبط با قرارداد پزشك خانواده و تعهدات ناشی از دستور عمل اجرایی این طرح را مورد بحث قرار دهیم .

لذا فصل اوّل را به كلیّات اختصاص داده ایم به این صورت كه تعریف مسؤولیت را بیان می کنیم و اقسام آن را معرفی خواهیم کرد سپس به تاریخچه موضوع می پردازیم . در فصل دوّم مبانی ، منابع و اركان مسؤولیت پزشك خانواده را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در فصل سوم تعهدات و تخلفات و عوامل رافع مسؤولیت پزشك خانواده را طی مباحث جداگانه ای تجزیه و تحلیل می کنیم .
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

تروریسم واقعیتی چندان جدید نیست اما در سالهای اخیر ابعاد و آثاری بی سابقه یافته است، تروریسم جان انسان ها را به مخاطره می افکند و با ایجاد حالت رعب و وحشت امنیت جامعه ملی را تهدید می کند. از سوی دیگر تروریسم می تواند صلح و امنیت جسمانی و پیشرفت جامعه بشری را در معرض خطر قرا می دهد بر این اساس در جامعه بین المللی لزوم مبارزه جهانی و همه جانبه علیه تروریسم به عنوان یک ضرورت انکار ناپذیر مورد پذیرش قرار گرفته است.
اکنون حوادث یازدهم سپتامبر 2001 به یک رویکرد اساسی در تمام منازعات ناظر به نظم منطقه ای و جهانی و امنیت بین المللی تبدیل شده است.
پس از واقعة یازده سپتامبر ایالات متحده به عنوان هدف عمده حملات تروریستی اقدامات متعددی از جمله «سیاست دفاع پیش گیرانه» را آغاز نموده است.
در خلال این مدت جهان شاهد سقوط طالبان در افغانستان و رژیم بعث عراق بوده است. این تحولات که با مداخله نظامی و توسل به زور محقق شد و با اصول حقوق مندرج در منشور ملل متحد و سایر هنجارهای پذیرفته شده حقوق بین الملل انطباق نداشت و نظم جدیدی از حفظ صلح و امنیت منطقه ای و بین المللی را ابداع نمود.
شورای امنیت در 12 سپتامبر یعنی کمتر از 24 ساعت پس از این حوادث تروریستی، تشکیل جلسه داد تا به این موضوع رسیدگی کند. حاصل این نشت اضطراری، صدور قطعنامة کوتاهی بود که، برخلاف اغلب قطعنامه های پیشین شورای امنیت در خصوص تروریسم، به اتفاق آراءِ به تصویب رسید. در این قطعنامه (قطعنامه شماره 1368)، شورای امنیت، ضمن محکوم نمودن اعمال تروریستی در شهرهای آمریکا و اظهار همدردی با قربانیان و باز ماندگان حادثه، اعلام نمود که این اقدام تروریستی مانند هر عمل تروریستی دیگری، تهدیدی بر ضد صلح و امنیت بین المللی است. شاید مهمترین نکتة قطعنامه 1368 تأکید شورای امنیت، بر شناسایی حق ذاتی دفاع مشروع فردی یا جمعی مطابق منشور ملل متحد است. به نظر می رسد شورای امنیت با درج چنین عبارتی در قطعنامه اعمال تروریستی را نوعی «حملة مسلحانه» یا « تجاوز نظامی» را مورد تأیید قرار داده است. شناسایی « تروریسم» به عنوان « حمله مسلحانه» قاعدتاً دولت قربانی را مجاز می کند که، بر طبق ماده 51 منشور ملل متحد، برای دفاع از خود متوسل به نیروی نظامی شود.
قطعنامه 1373 نیز، مانند قطعنامة قبلی، با رأی مثبت کم سابقة همة 15 عضو شورای امنیت و در قالب فصل هفتم منشور صادر شد. در این قطعنامة مفصل، که احتمالاً جامع ترین قطعنامة شورای امنیت در مورد تروریسم بین المللی به شمار می آید، ضمن تاکید بر قطعنامه های 1269 و 1368 اعلام شده که کلیة اعمال تروریستی بین المللی، از جمله اقدامات تروریستی اخیر، تهدیدی برای صلح و امنیت بین المللی است. یکی از نکات مهم این قطعنامه تاکید مجدد بر «حق ذاتی دفاع مشروع فردی و جمعی» است. به نظر می رسد شورای امنیت درصدد تاثیر توسل به زور بر ضد عاملان اقدامات تروریستی یا حامیان آنها به عنوان نوعی «دفاع مشروع» بوده است.
با این وصف قدرت های بزرگ در دهه اخیر به بهانه مبارزه با تروریسم به طرق مختلف حقوق بشر دوستانه بین المللی را نادیده گرفته اند

 به طوری که رویکرد نظامی در مبارزه با تروریسم مبتنی بر توسل به زور مسلحانه ای است که در آن برخلاف نظام حقوق بشر، سیاست هدف گیری و کشتن تروریست ها به جای سیاست دستگیری یا کشتن تجویز می شود. به عبارت دیگر این رویکرد به دولت سرکوب کننده تروریست ها اجازه می دهد که بدون رعایت قواعد محدود کننده حقوق بشر دوستانه در توسل به زور مرگبار با بهره گرفتن از سلاح های آتشین سبک و سنگین تروریست ها را هدف قرار دهد این موضوع همواره مورد انتقاد طرفداران حقوق بشر بوده است.

سوال تحقیق:
آیا دفاع مشروع می تواند راهی برای مبارزه با تروریسم بین المللی باشد؟
و به دنبال آن به سوالات فرعی این تحقیق که شامل:

• معنی و مفاهیم تروریسم و دفاع مشروع

• راهکارهای مقابله با تروریسم در جامعه بین المللی پاسخ داده خواهد شد.

روش تحقیق:
عمده روش اتخاذی در این تحقیق توصیفی و تحلیلی است که با بررسی ابعاد حقوقی تروریسم بین المللی و ارتباط آن با دفاع مشروع را بررسی و تحولات جدید بین المللی در پیامد حوادث 11 سپتامبر و حملات آمریکا به عراق و افغانستان را مورد توصیف و سپس مورد تحلیل منطقی قرار خواهد گرفت.
روش جمع آوری اطلاعات:
روش گردآوری اطلاعات ( میدانی، کتابخانه ای و استفاده از سایت های اینترنتی و غیره می باشد.
ابزار گردآوری اطلاعات ( کتابخانه ای و اینترنتی بویژه منابع حقوقی پایگاه های اطلاعات الکترونیکی معتبر بین المللی)
اهداف تحقیق:

• تبیین دقیق تعاریف موجود در حقوق بین الملل مفاهیم تروریسم و دفاع مشروع

• بررسی اختلاف دیدگاه میان کشورهای غربی و کشورهای در حال توسعه راجع به تعریف تروریسم و تحول مفهوم دفاع مشروع

• ارتباط میان تفسیر موسع تروریسم و مفهوم دفاع مشروع پیش گیرانه

فرضیه ها:
1- یکی از دلایل نبود تعویض دقیق برای تروریسم بین المللی در چارچوب سازمان ملل متحد و عدم تتمایل کشورهای غربی به محصور شدن مفهوم و مصادیق تروریسم می باشد.
2- کشورهای غربی تروریسم را بزرگترین تهدید جهانی می دانند در حالیکه کشورهای درحال توسعه به همراه چین و هنر فقر را بزرگترین تهدید صلح جهانی می دانند.
بخش نخست
ماهیت و تعریف تروریسم
دولت ها حق و وظیفه دارند از افراد واقع در قلمروی خود در مقابل هر گونه تهدیدی محافظت کنند، این تعهد در اسناد بین المللی جهانی و منطقه ای و همچنین رویه بین المللی محاکم و ارکان قضایی و بشر قضایی بین المللی نیز مندرج است.
دولتها براساس اسناد بین المللی متعدد موظف شده اند با تروریسم مبارزه کنند، این مبارزه شامل اتخاذ تدابیر گسترده ای هم در سطح بین المللی و هم در سطح ملی داخلی می شود. تدابیری که هم ناظر بر پیشگیری از وقوع اقدامات تروریستی است و هم شامل سرکوب مرتکبان اقدامات تروریستی از طرق مختلف می گردد. اما تا زمانی که مفهوم تروریسم مشخص نگردد نمی توان دقیقاً مشخص کرد دولتها چه تعهداتی داشته و برای مبارزه با این پدیده لازم است به چه تدابیر و اقداماتی توسل جویند. همانگونه که دبیر کل سازمان ملل در گزارش خود در مورد استراژی جهانی مبارزه با تروریسم، معتقد است نخستین گام برای از میان بردن تروریسم، از میان بردن دلایل موجد آن است[1]. در این فصل توجه بیشتری به مساله دلایل و انگیزه های تروریسم می شود.
در این بخش به دو مساله اساسی پرداخته می شود نخست آنکه تروریسم چیست؟
آیا می توان تروریسم را با توجه به انگیزه ها و دلایل آن تعریف کرد؟ و اینکه چرا تعریف تروریسم تا این حد مشکل و پیچیده است؟
برای تعریف تروریسم در ابتدا به بررسی تروریسم از دیدگاه روانشناسی و اقتصادی پرداخته و سپس به بررسی انواع تحلیلات تروریسم در عالم واقع می پردازیم تا بتوان بهتر درک کرد که چرا ارائه تعریف جامع از تروریسم در سطح بین المللی مشکل است.
در نهایت باید دانست مبارزه علیه تروریسم تلاشی طولانی مدت و تقریباً دائمی است. اکثریت، معتقدند در این مبارزه نمی توان قاطعانه پیروز شد و هیچ زمانی نبوده که دولتی بتواند قاطعانه اعلام کند تروریسم دیگر خطری برای کشورش نیست.