موضوع: "بدون موضوع"
الف . تعریف مسأله و سوالات تحقیق
در چند دهه اخیر، مسكن یكی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسكن نیز افزایش پیدا كرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی كه در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان كه فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسكن توانایی پرداخت یكجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یک قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد كه شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می كردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاكم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی كثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید كه در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشكلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید كه موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.
ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتكارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتكارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالكیت(ماده 13).
در مورد لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد پیش فروش ساختمان كه از آنها می توان به شروط شکلی انعقاد قرارداد تعبیر كرد سؤالاتی به شرح ذیل مطرح می شود:
- ضمانت اجرای عدم قید هر یک از شرایط مندرج در ماده 2 این قانون چیست؟
- آیا قرارداد پیش فروش ساختمان كه به صورت عادی تنظیم می شود و مقررات این قانون در آن رعایت نشده نافذ است؟
ب .پیشینه تحقیق
نظر به عدم وجود پیشینه قانونی در این زمینه و جدید بودن موضوع آن، پژوهش خاصی در این مورد صورت نگرفته و تنها برخی از مولفان در مورد ماهیت این نوع قرارداد مطالبی گفته اند اما پیش از تصویب این قانون به صورت پراكنده نسبت به این موضوع پژوهش هایی صورت گرفته است برای مثال:
1- «تعهدی كه فروشنده نسبت به ساختن و تحویل دادن آپارتمان به گردن دارد تعهد به نتیجه است یعنی در صورتی به عهد خود وفا كرده است كه نتیجه مطلوب در قرارداد را به دست آورد و گرنه مسئول عهدشكنی خویش است.»(كاتوزیان، 1384: 280/1)
2- «شرط گاه آثار حقوقی عقد را مقید می سازد و اجرای آن را به تاخیر می اندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را شروط تقییدی و قسم دوم را شروط تعلیقی می نامند.»(كاتوزیان، 1383: 124/3)
3- «یكی از مظاهر زندگی مدرن امروز احداث واحدهای ساختمانی تجاری یا مسكونی عمدتا عمودی در قالب مجتمع و فروش اینگونه تاسیسات قبل از احداث می باشد كه در ابتدا مستلزم انعقاد قراردادهایی است كه از آن به قراردادهای ساخت و ساز تعبیر می شد كه در نوع خود جدید و ابداعی محسوب می شود.»(حاتمی و ذاكری نیا، 1389: 71)
4- «بر اساس قرارداد پیش فروش آپارتمان خریدار با پرداخت بخشی از ثمن معامله به هنگام انعقاد قرارداد و انجام سایر تعهدات به هنگام اجرای قرارداد نوعی حق عینی نسبت به آپارتمان پیدا می كند.»(علیزاده، 1382: 37)
ج. حدود پژوهش
بررسی موضوع در حقوق ایران و قانون پیش فروش ساختمان.
د. فرضیات
1- در صورت عدم قید هر یک از شرایط مندرج در ماده 2 حسب مورد ممكن است قرارداد باطل بوده و یا اینكه از شمول مقررات این قانون خارج شود.
2- اگر قرارداد پیش فروش ساختمان به صورت عادی تنظیم شود قرارداد صحیح بوده ولی مشمول قانون پیش فروش ساختمان نیست.
ه. روش تحقیق
در این پژوهش به شیوه مطالعه كتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس به تجزیه و تحلیل آنها می پردازیم از این رو روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای می باشد.
ی. تقسیم مطالب
در این پایان نامه در فصل اول به طور مختصر به کلیات پرداخته و در مورد تاریخچه قرارداد پیش فروش ساختمان و ماهیت این قرارداد بحث خواهیم کرد. مباحث اصلی این پایان نامه در فصل دوم و سوم بررسی می شود. در فصل دوم به شرایط ماهوی قرارداد پیش فروش می پردازیم. شرایط قرارداد پیش فروش ساختمان که همان شرایط عمومی صحت معاملات است را در چهار مبحث بررسی می کنیم، مهمترین شرط در شرایط ماهوی طریقه اعلام اراده در قرارداد پیش فروش است که ما به این پرسش پاسخ خواهیم داد که آیا قرارداد پیش فروش که به صورت سند رسمی در دفتر خانه تنظیم نیافته اصولا صحیح است؟ جواب این سوال در عمل آثار فراوانی را در زندگی اجتماعی و اقتصادی مردم به ویژه پیش خریداران به دنبال خواهد داشت که در پاسخ به آن از نظریات استادان حقوق و فتاوای مراجع تقلید در موارد مشابه استفاده می کنیم، و پس از آن به سایر شرایط ماهوی مثل موضوع معامله که در قرارداد پیش فروش ظاهرا موجود نیست می پردازیم.
در فصل دوم نیز از شرایط شکلی قرارداد پیش فروش بحث خواهیم کرد و در آن ضمن بحث از شرایط پیش و حین تنظیم قرارداد پیش فروش، به این سوال پاسخ می دهیم که قانونگذار با چه ضمانت اجرایی می تواند طرفین قرارداد پیش فروش را از از بنگاه های خرید و فروش مسکن جدا و به سوی دفاتر اسناد رسمی ترغیب و هدایت کند تا مهمترین شرط شکلی قرارداد تحقق یابد.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
نیز آمد ، هیچ گونه ارتباط ژنتیکی فی مابین نوزاد متولد شده از رحم جایگزین و زن صاحب رحم که کودک ، 9 ماه از خون وی تغذیه شده است وجود ندارد اما قطعاً می تواند اوضاع و احوال روحی و روانی زن صاحب رحم در دوران بارداری بروی جنین تأثیراتی را داشته باشد .حال با در نظر داشتن همه آنچه که در بالا ذکر شد ، مسئله به این شکل مطرح می گردد که فی مابین صاحب نظران در علم فقاهت و حقوق اختلاف دیدگاه در خصوص مشروعیت و یا عدم مشروعیت قراردادن جنین در رحم زنی اجنبی و همچنین انعقاد عقدی مانند عقد اجاره فی مابین طرفین وجود دارد . این اختلاف نظر تا آن حد است که عده ای از فقها قایل به مشروعیت تنها لقاح خارج رحمی هستند و تجویز جایگزینی رحم را نمی کنند و برخی دیگر قائل به اباحه این فعل به صورت کلی هستند . عده ای چارچوب قراردادی را که می تواند جایگزینی رحم را در بر گیرد را عقد اجاره می دانند و عده ای در قالب ماده 10 قانون مدنی حکم به صحت می دهند . امور دیگری نیز سوای از بررسی مشروعیت این فعل در ادامه بوجود می آید که می بایست کنکاش در آنها مد نظر قرار گیرد مسایلی از قبیل نسب کودک و رابطه او با زوج به صورت عام و زن صاحب نطفه به صورت خاص و همچنین چگونگی ارتباط کودک با زن صاحب رحم و زن صاحب تخمک در مواردی مانند محرمیت ، ارث ، احکام نگاه و غیره .
این پژوهش به دنبال پاسخ به سوالات زیر است که :
- با عنایت به شریعت اسلام ، تنها راه مشروع قرار گرفتن نطفه در رحم زن ازطریق ازدواج میسر است و یا اینکه اسلام ازدواج را تنها به صورت چارچوبی کلی مطرح نموده است و آنرا معمول ترین و بی شبه ترین روش بارداری می داند ؟
- به فرض مثبت بودن پاسخ پرسش قبلی ، رابطه فی مابین کسانیکه اقدام به جایگزینی رحم می نمایند بر اساس کدام یک از اصول و قواعد حقوقی منعقد و لازم الاجراء می گردد و آیا قوانین آمره اجازه تنظیم چنین روابطی را می دهند ؟
3-اهمیت وضرورت تحقیق
استفاده از رحم جایگزین به عنوان یکی از روش های جدید کمک باروری مورد توجه بسیاری از زوجین نابارور در ایران قرار گرفته است . این فن آوری جدید در پزشکی با خود سوالاتی به همراه آورده است که از مهمترین آنها صحت و یا عدم صحت شرعی این فعل است . چون این مسئله ارتباط مستقیم با نسب و اولاد دارد ، لذا به علت حساسیت شدید فرهنگی و نهی شدید دینی آموخته شده به افراد از باب مشکوک بودن یا نبودن نسب طفل که به سمت حرام زادگی سوق پیدا نکند ، روشن نمودن مشروعیت یا عدم مشروعیت رحم جایگزین بسیار ضروری به نظر میرسد . در ادامه باید گفت فی مابین زوجین نابارور خواستار فرزند و زن صاحب رحم می بایست توافقی صورت گیرد و بر این توافق ، قوانینی حکومت کند تا نحوه تعامل آنها با یکدیگر را روشن و آشکار سازد . قراردادن این قوانین در چارچوب عقود معین قانون مدنی مانند عقد اجاره یا صلح و یا روشن ساختن نحوه این تعامل در حدود تجویز ماده 10 قانون مدنی ، از دلایل دیگری است که ضرورت و اهمیت این پژوهش را آشکار تر می سازد .
4-اهداف تحقیق
هدف کلی این تحقیق بررسی مشروعیت صحت و یا عدم صحت قرارداداجاره رحم در شرع اسلام و حقوق ایران است . همانگونه که در بخش اهمیت و ضرورت تحقیق نیز آمد ، شناسایی امور فقهی و قانونی مرتبط با مبحث رحم جایگزین (اجاره ای) مورد نظر نگارنده است .
5- فرضیه های تحقیق
1- قراردادهای جایگزینی رحم (اجاره رحم) می تواند بر اساس اجتماع اراده طرفین منعقد شود.
2- شریعت اسلام جایگزینی(اجاره) رحم را مشروع می داند اما پاره ای احکام آمره بر آن وضع می کند.
3- قوانین موضوعه در پذیرش این قراردادها ذیل نام اجاره اشخاص با اضافه نمودن برخی جزییات به آن سازگاری دارد و البته احکام آمره
ای را جهت حفظ حقوق ثالث (جنین) بر آنها وضع می کند .
7-پیشینه علمی تحقیق
در خصوص پیشینه علمی مرتبط با موضوع این تحقیق ، باید گفت همانگونه که انتظار می رود تاکنون پژوهشی با عنوان و یا موضوع مشابه با موضوع این پایان نامه پدید نیامده است . اما ذکر این نکته نیز مفید فایده خواهد بود که موضوع رحم اجاره ای به صورت کلی در عنوان برخی از پژوهش های دانشگاهی در مقاطع کارشناسی ارشد و دکترا مورد توجه پژوهندگان قرار گرفته است که ذیلاً نام برخی از آنها به عنوان نمونه بیان می شود :
1-7- رحم اجاره ای و اهدای گامت
نویسنده:ملکی، پریسا
مقطع:کارشناسی ارشد
تاریخ دفاع : 1385
دانشگاه : دانشگاه تهران
2-7-اجاره رحم دراسلام
نویسنده : صادقی مرشت ، نقش علی
مقطع : کارشناسی ارشد
تاریخ دفاع : 1386
دانشگاه : دانشگاه تهران
3-7-نگاهی به مسئله تلقیح از دیدگاه فقه امامیه
محقق : زهره ابراهیمی
استاد راهنما : خانم تقربی
تاریخ دفاع : 1386
دانشگاه : دانشگاه تهران
8- پیشینیه تاریخی موضوع :
تاریخچه پزشکی و امور مرتبط با آن در ایران گره خورده به زمان ورود اسلام به سرزمین آریایی ها است . با حضور شریعت اسلام به خاک ایران و شکوفایی علمی و غیر خرافی طبابت ، امر پزشکی توسط دانشمندان ایرانی مسلمان نیز پیشرفت کرد به نحوی که برخی از حکیمان این دوران مانند ابن سینا شهرتی جهان یافتند . با تحقیق در متون گذشتگان ، حکیمانی ایرانی همانند ابن سینا و زکریای رازی در خصوص ناباروری در زنان به صورت عام و کلی اظهار نظر نموده اند و بر اساس پیشرفت موجود در علم طبابت و داروهای زمان خود که عمدتاً گیاهی بوده اند درمان هایی را برای بیماران خود تجویز نموده اند. آشکار است که به خاطر سطح پیشرفت علوم ، نمی توان به صراحت عنوان لقاح مصنوعی و خارج از رحمی یا عناوین مشابه و مرتبط با موضوع این تحقیق را در متون گذشتگان یافت . تنها آنچه به جا مانده است اظهار نظر در خصوص علل نازایی در زنان و مردان به صورت بسیار مجمل است.
قدمت تلقیح مصنوعی که اولین قدم در راه رسیدن به شیوه رحم جایگزین است ، در دنیا (همانطور که در ادامه گفته خواهد شد) به زحمت به شصت سال می رسد . نیاز به بیان ندارد که شیوه درمانی تلقیح مصنوعی و در ادامه رحم جایگزین از خارج به ایران آمده است و روشی بومی شده است نه بومی . اگر از مسأله تلقیح مصنوعی در گذریم ؛ سابقه رحم جایگزین در ایران عمری کمتر از بیست سال را دارد . مؤسسه علمی تحقیقاتی رویان به عنوان پیش قراول در امر بارور سازی به روش رحم جایگزین (اجاره ای) اولین مرکز پزشکی ای است که در کلینیک فوق تخصصی ناباروری خود این روش درمانی را به مراجعان خود ارائه می دهد .لازم به ذکر است اولین کودک متولد شده در ایران به روش رحم جایگزین مربوط به همین مؤسسه بوده و در سال 1371 بدنیا آمد [3]. نوظهور بودن این شیوه درمانی نه تنها باعث شده است تا کمتر بدان پرداخته شود بلکه در جهت دریافت ماهیت شرعی و قانونی آن نیز فعالیتی قابل توجه ارائه نشده است . مثلاً از بعد حقوقی ، تنها قانونی که می تواند به نحوی نزدیک به موضوع رحم جایگزین باشد (به این معنی که این قانون در موضوعی به تصویب رسیده که حول ناباروری است) قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب 1382 و اصلاحی 1389 است که در آن قانون هم به مبحث جایگزینی رحم برخورد نمی کنیم .
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
الف) طرح مسئله و بیان پرسش های اصلی
اصل لزوم قراردادها از اصول مسلم حقوقی و فقهی است که اکثر نظام‌های حقوقی آن را پذیرفته‌اند. به موجب این اصل قرارداهایی که در میان دو طرف منعقد می‌گردد، لازم‌الاتباع است و در صورتی که هر یک از طرفین از انجام تعهدات خویش خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند اجبار وی را بر وفای به تعهدات از حاکم بخواهد و علاوه بر این حق دارد جبران خسارت‌های به وجود آمده را مطالبه نماید. این اصل در مواد متعددی از قانون مدنی به طور صریح یا ضمنی تأیید شده است که به برخی از آن ها اشاره می‌شود.
ماده‌ی 219 ق.م: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم‌الاتباع است . . .».
ماده‌ی 221 ق.م: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است».
ماده‌ی 227 ق.م: «متخلّف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه‌ی خسارت می‌شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه‌ی علت خارجی بوده است که نمی‌توان مربوط به او نمود».
ماده‌ی 237 ق.م: «هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».
ماده‌ی 376 ق.م: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود».
ماده‌ی 476 ق.م: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع موجر اجبار می‌شود . . .». از این رو است که حقوقدانان گفته‌اند: اثر اصلی قرارداد، پیدایش وظیفه‌ی قانونی بر اجرای عمل مثبت یا منفی مورد قرارداد است[1].
بر اساس مواد مذکور و سایر مواد مشابه می‌توان چنین نتیجه گرفت که در حقوق ایران هنگام امتناع متعهد از وفای به عهد، نخستین ضمانت اجرا، الزام متخلف بر اجرای اصل قرارداد است. اگر متعهد متخلف را که علاقه‌ای به اجرای قرارداد نشان نمی‌دهد، نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش کرد، تکلیف و تعهد در روابط حقوقی و اجتماعی، مفهوم خود را از دست خواهد داد[2].
لازم‌الاتباع بودن عقد تنها در آثار جدیدالتألیف مورد تأکید قرار نگرفته، بلکه این مطلب از دیرباز در کتب فقهی مورد توجّه بوده است. مرحوم شیخ طوسی از فقهای متقدم می‌گوید: «هرگاه طرفین قرارداد بگویند به شرطی تسلیم می‌کنم که طرف مقابل تسلیم کند؛ یعنی بایع بگوید: مبیع را تسلیم نمی‌کنم تا ثمن را دریافت کنم و مشتری بگوید: ثمن را تحویل نمی‌دهم تا مبیع را تحویل نگیرم؛ نظر اصح آن است که حاکم باید بایع را بر تسلیم مبیع مجبور کند و آنگاه مشتری را بر تسلیم ثمن ملزم نماید»[3].
مرحوم محقق حلی نیز می‌گوید: «مقتضای اطلاق عقد تسلیم مبیع و ثمن است. پس اگر هر دو امتناع ورزند، مجبورشان می‌کنند. و اگر یک طرف امتناع کند، همو را مجبور می‌سازند»[4].
مرحوم علامه حلی نیز به عنوان یک حکم کلی بیان می‌دارد: «اصل در بیع لزوم است. زیرا شارع آن را وضع کرده و قرار داده است تا افاده نقل ملک نماید. و غرض از این قرارداد تمکن هر یک از دو طرف عقد بر تصرف نسبت به مالی است که به آن ها منتقل شده. و این به انجام نمی‌رسد مگر با لزوم عقد»[5].
در این مسئله تفاوتی میان تعهد به انجام امور مادی یا تعهد به عمل حقوقی نیست. لذا اگر موضوع تعهد انجام یک امر مادی نظیر ساخت یک باب منزل برای متعهدله باشد، دادگاه وی را ملزم به احداث آن کرده یا به متعهدله اجازه می‌دهد با هزینه متعهد، آن را احداث کند. چنانکه ماده‌ی 222ق.م نیز می‌گوید: «در صورت عدم ایفاء تعهد . . . حاکم می‌تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلّف را به تأدیه‌ی مخارج آن محکوم نماید».
و چنانچه موضوع تعهد عمل حقوقی نظیر تعهد به فروش یک دستگاه اتومبیل معیّن باشد متعهد را ملزم به فروش اتومبیل و انتقال سند آن به نام متعهدله می‌کنند.
اگرچه آنچه تا کنون بیان شد بسیار روشن به نظر میرسد، تا جایی که به یک اصل مورد پذیرش بدل گردیده، امّا در برخی فروض با چالش‌های فراوانی روبه‌رو است. یکی از این فرض‌ها جایی است که موضوع تعهد- به طور مستقیم یا غیرمستقیم- خودداری از انجام یک عمل حقوقی باشد، ولی متعهد برخلاف تعهد خود اقدام به عقد قرارداد با شخص ثالث می‌کند و با این کار در واقع اجرای عین تعهد را که از مفاد قرار ناشی شده است، غیرممکن می‌سازد. این فرض، اختلافات فراوانی را میان حقوقدانان ایجاد کرده و رسیدن به اتفاق نظر و اجماع را میان آنان دچار چالش‌ها و دشواری‌های بسیاری ساخته است. به عنوان نمونه وقتی شخصی، متعهد می‌شود که یک قطعه زمین معیّن را
به دیگری بفروشد، در واقع به طور غیرمستقیم تعهد کرده است که زمین مزبور را به اشخاص دیگر نفروشد. امّا برخلاف این تعهد غیرمستقیم و پیش از عقد بیع و انتقال سند زمین به نام طرف مقابل، آن را به شخص دیگری می‌فروشد. یا مانند موردی که گروگیرنده(مرتهن) در یک تعهد مستقیم متعهد می‌شود که عین مرهونه را برای مدت معینی به فروش نرساند، امّا برغم این تعهد اقدام به فروش آن به شخص ثالث می کند. و یا موردی که مستأجر در شرط ضمن عقد اجاره متعهد می‌شود که مورد اجاره را به دیگری اجاره ندهد، ولی با تخلف از این تعهد آن را به اجاره‌ی دیگری در می‌آورد. سؤال اساسی که باید با تحلیل و بررسی فقهی و حقوقی به پاسخی روشن در قبال آن دست یافت، آن است که متعهدله قرارداد نخست در چنین مواردی در برابر متعهد دارای چه حقی خواهد شد؟ آیا وی می‌تواند در اجرای اصل الزام آور بودن قراردادها و ترجیح اجرای آن بر فسخ، ابطال قرارداد دوم را که معارض با مفاد قرارداد نخست است، از دادگاه بخواهد؟ یا اینکه باید برای اجتناب از تضییع حقوق اشخاص ثالث و با تکیه بر مبانی حقوقی دیگر، قرارداد دوم را صحیح تلقی کرد و متعهدله نخست صرفاً حق دارد تا از متعهد خود خسارات ناشی از نقض قرارداد را مطالبه کند؟ آیا اگر با اتکا به ادله‌ی فقهی و حقوقی به پاسخ درخوری دست یافتیم، این راه‌حل را می‌توان در کلیه‌ی عقود معارض ساری و جاری بدانیم یا اینکه در برخی موارد- همچون انعقاد قرارداد معارض با عقود اذنی- راه حل های متفاوتی می‌بایست پذیرفت؟ و در نهایت باید پرسید که تعهد مستقیم یا غیرمستقیم بر ترک یک عمل حقوقی چه ضمانت اجرایی را دربردارد تا در صورت تخلف از آن، متعهدله بتواند به پشتیبانی این ضمانت اجرا، حقوق خویش را استیفا نماید؟
بنابراین پرسش های مورد نظر در این تحقیق عبارت اند از:
- ضمانت اجرای عقود عهدی که مورد تعارض قراردادی دیگر واقع می شوند، چیست؟
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی چه وضعیتی دارد؟
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی چه وضعیتی دارد؟
ب) فرضیه ها
- ضمانت اجرای عقد عهدی در زمانی که مورد تعارض یک قرارداد معارض قرار گیرد، عدم نفوذ قرارداد معارض است.
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی غیراذنی نافذ نیست.
- اَعمال حقوقی مغایر با شرط حقوقی اذنی نافذ است.
ج) پیشینه و انگیزه انتخاب
مسائل مورد نظر در این تحقیق از مباحثی است که به طور پراکنده در کتاب های فقهی و حقوقی مطرح شده است. پاره‌ای از مسائل فقهی و حقوقی از قبیل سلب حق تمتع یا اجرای برخی از حقوق مدنی، بیع عین مرهونه توسط راهن، شرط عدم نکاح و وعده تشکیل بیع، به طور مستقیم یا غیرمستقیم با این مسئله در ارتباط اند.
فقها و حقوقدانان در ابواب و مسائل مذکور به این مسئله پرداخته اند؛ اما به دلیل پراکندگی دچار تناقضاتی در استنباط حکم واحد شده‌اند. اما در میان آثار نوشته شده در موضوع این رساله، جامع ترین اثر کتابِ «نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» می‌باشد. و به غیر آن، به پایان‌نامه «تصرفات حقوقی منافی با حق متعهدله» می‌توان اشاره کرد.
به سبب اهمیت علمی این مسئله و ثمرات عملی آن، تحقیق جامع و مستقلی در این مورد از جنبه فقهی و حقوقی ضروری به نظر می رسد.
د) هدف ها
- تحلیل جامع احکام راجع به قراردادهای معارض.
- یکسان سازی و ایجاد نظم منطقی در استنباط احکام در موضوع پژوهش.
- پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی مرتبط با موضوع تحقیق.
هـ) کاربردها
- پاسخگویی به نیاز عملی دادگاه ها در تفسیر مواد قانونی مرتبط و صدور رأی متناسب.
- رفع ابهام یا اجمال از مواد مرتبط در قانون مدنی و پیشنهاد برخی از مواد.
و) طرح کلی رساله
موضوع اصلی این رساله بررسی وضعیت حقوقی قراردادها و تصرفات حقوقی مغایر با یک عقدعهدی (بخش دوم) یا شرط فعل حقوقی غیراذنی و اذنی (فصل سوم) است. اماچنان که خواهیم دید، محور بحث در بخش های دوم و سوم پیدایش یا عدم پیدایش حق لازم الوفاء برای متعهدٌ له و مشروطٌ له است؛ بنابراین قبل از پرداختن به موضوع اصلی این تحقیق، بررسی چند مفهوم و مسائل مربوط به آن ضروری است. این مفاهیم عبارت اند از: عقد تملیکی و عقد عهدی، حق دینی و حق عینی، تعهد و اقسام آن، شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.
با وجود اهمیت این مطالب نمی توان آنها را در بخش های اصلی و در ضمن معرفی نظریات مطرح کرد و نیازمند بحث تفصیلی است. از این رو این مباحث را تحت عنوانی مستقل جهت تبیین مفهوم و قلمرو موضوع پژوهش (بخش اول) بررسی نموده ایم.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
:
اعمال حقوقی در تنظیم روابط اشخاص یک جامعه، بلکه در سطح بین الملل از نقش شایانی برخوردارند. اشخاص در سایه اعمال مذکور بخش بزرگی از نیاز مندی های مادی و گاه غیر مادی خود را بر آورده ساخته، و به اهداف مختلف خویش دست می یابند. عقود در این میان نقش بارزتری را ایفاء می کنند. در اعمال حقوقی اخیر اصل آزادی انشاء به رسمیت شناخته شده است. در این بخش اراده از آزادی چشم گیری برخوردار است و تنها حفظ مصالح بالاتری همچون نظم عمومی، اخلاق و عفت میدان جولان اراده را مضیق می کند. هر چند در دهه های اخیر بنا به مصالحی حرکت به سمت الحاقی و گاه الزامی کردن انعقاد عقود به چشم می خورد، اما این اقدامات تاحدی نیستند که به اصل آزادی اراده در انشاء عقود، لطمه ای کاری وارد کنند و آن را از اعتبار ساقط نمایند.
در عقود، هیچ کس بدون اعمال اراده حقی نمی یابد، و همچین هیچ کس بدون دخالت اراده خویش متعهد به تعهدی نمی شود، و علی القاعده همه چیز مطابق پیش بینی طرفین عقد است. هیچ تردید نباید کرد که اشخاص برای متعهد کردن یا محق نمودن خویش در این رابطه آزادند و تنها محدود به مرزهایی می شوند که تجاوز از آنها با مصالحی برتر و والاتر برخورد می کند و متعارض است.
این خصوصیت عقود است که آنها را حائز اثر نسبیت می کند. بدین معنی که مفاد عقد تنها در دارایی اشخاصی به طور مستقیم دخالت می کند که در انعقاد آن سهیم بوده اند. طرفی که اراده اش به تعهد تعلق گرفته را متعهد می کند، و طرفی که اراده اش به اتخاذ حقی نظر داشته است را محق می- گرداند، و یا اینکه هر دو اثر را برای طرفین به همراه می آورد. البته این اثر عقد غیر از قابل استناد بودن آنها است. یعنی عقد به مجرد انعقاد، موجودی است حقوقی که همه اشخاص دیگر باید وجود آن را به رسمیت بشناسند، و آثاری را که عقد برای طرفین ایجاد کرده است را محترم بدارند.
این است که عقود سهم بیشتری در تنظیم انواع روابط اجتماعی دارد، و ایقاع از آن جهت که مولود اراده واحد است عملی استثنائی است و وقوع آزاد و لجام گسیخته آن بی تردید با اصل رکین «عدم سلطه یک شخص بر دیگری» برخوردی غیر قابل جمع دارد. چرا که شناسائی اصل آزادی انشاء ایقاعات موجب می شود که اراده یک شخص بدون مداخله اراده شخص دیگر، در حقوق او مؤثر افتد.
علاوه بر این شناسائی این اصل در ایقاعات می تواند نظم و امنیت عمومی را با بحرانی جدی روبرو سازد. بنا به مراتب، ایقاع امری استثنائی است و نباید اراده را در ایجاد آن آزاد پنداشت. با این وجود ایقاع نیز نقش حائز اهمیتی در تنظیم روابط اجتماعی ایفاء می کند که بدین لحاظ نباید احکام و آثار آن را مهمل گذاشت.
متأسفانه در قانون مدنی ما به گونه ای مطلوب و جامع به احکام و آثار اعمال حقوقی، بخصوص ایقاعات، پرداخته نشده است. این امر موجب تشتت و ناهمگونی آراء در برخی زمینه ها شده است. ما از بین موارد اختلافی به احکام انشاء عقود و ایقاعات نظر کرده و از آن هم، موضوع بحث را به نقشی که کاشف می تواند در انشاء اعمال حقوقی داشته باشد، منحصر نموده ایم.
1)بیان مسأله
اعمال حقوقی از اراده نشأت می گیرند. بدین معنی که شخص به طور ارادی آثار حقوقی را ایجاد می کند و قانون نیز آن آثار را به رسمیت می شناسد. این مسأله که نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات چیست آراء متعددی را موجب شده است. پاره ای از اساتید نقش اعلام اراده را تنها در حدّ یک مبرز و کاشف می دانند[1]. مطابق این نظر، اعلام اراده در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می گردد چون نیازی به اطلاع طرف نیست، ضرورتی ندارد. چون کاشف از دیدگاه ایشان تنها برای اظهار قصد به طرف مقابل می باشد. اما در مقابل، برخی از استادان برای اعلام اراده نقشی فراتر از کاشفیّت و ابراز اراده قائلند. به نظر این گروه انشاء باطنی به تنهائی برای ایجاد عمل حقوقی کفایت نمی کند و برای این که انشاء درونی نفوذ حقوقی یابد باید به گونه ای اعلام گردد. به تعبیر دیگر «حقوق به آثار واکنش های خارجی شخص می پردازد»[2].
به نظر این دسته از حقوقدانان، چه در عقود و چه در ایقاعات[3] ابراز اراده برای ایجاد اعمال حقوقی ضرورت دارد. اینکه کدام نظر در حقوق ما مقبول افتاده است باید قوانین مختلف از این حیث مورد بررسی قرار گرفته و مشخص گردد که چرا قانونگذار در مقاطع مختلف اشاره ای به ضرورت اعلام ایقاعات داشته است. آیا قانونگذار در ایقاعات نیز اعلام را به عنوان یک قاعده می شناسد، یا اینکه تنها در برخی از ایقاعات و به طور استثنائی اعلام اراده را ضروری می بیند؟ چرا مقنن در مورد برخی از اعمال حقوقی نظیر صدور سفته و برات، انتقال سر قفلی، معاملات املاک ثبت شده، اجاره اعیان مسکونی و … علاوه بر ضرورت اعلام، نحوه منحصر آن اعلام را نیز اعتبار کرده است؟ اینجاست که باید دید مقنن به کدام مرحله نظر داشته است؟ مرحله ثبوت یا اثبات؟ چه عاملی است که بتواند رویکرد مقنن، به اعلام اراده به طور مشخص را، به خوبی توجیه نماید؟
نظر به مطالب مذکور مسألۀ اصلی این نوشتار بدین شکل مطرح می شود: اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟ آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟ آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ شخص واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟ گرایش جدید قانونگذار، به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی ( به تفاوت موارد)، از چه توجیهی برخوردار است؟
2) اهمیت و ضرورت تحقیق :
1-2)اهمیت وضرورت نظری:
بی شک بر نظری که اختیار شود، اثر نظری مهمی بار است. هر چند در عقود، نظر به نص ماده 191 قانون مدنی بحث از ضرورت اعلام اراده بی فایده است. چه این که اجتهاد در مقابل نص پذیرفته نیست. اما درک مبنای لزوم اعلام اراده در قبولی، می تواند بسیار گره گشا باشد. اما بی تردید ناظر اهمیت بحث ضرورت اعلام اراده در همۀ ایقاعات هستیم. اگر نظر به کفایت انشاء درونی در ایجاد ایقاعات بدهیم کاشف به مثابه امری زائد (به لحاظ انشاء)، جلوه می کند. و اراده حقیقی برای انشاء ایقاع کافی است[4]. اما اگر صرف انشاء درونی (اراده باطنی) را کافی ندانیم و ابراز و اعلام را، ضروری تلقی کنیم، آن وقت انشاء قلبی بدون کاشف خارجی موجد ایقاعات نخواهد بود.
ضرورت بحث تا آن جا است که تحقق یا عدم تحقق ایقاعات بسته به آن است. باید دید اعلام اراده ناظر به مرحلۀ اثبات است یا مرحلۀ ثبوت.
اهمیت همین بحث در عقدی که توسط شخص واحد منعقد می شود جلوه می کند. چه این که اگر مبنای وجودی ماده 191 قانون مدنی را اطلاع طرف عقد بدانیم دیگر در این عقود اعلام ضرورتی ندارد.
در حالیکه اگر مبنائی دیگر برای ماده 191 تصور شود اعلام اجتناب ناپذیر است. و نیز باید دانست که تنها تحلیل دقیق علّت سوق مقنن به سوی تعیین نحوۀ اعلام ها، و درک مبانی آن، می تواند کمک بزرگی به تفسیر درست مواد مربوطه بنماید. به نظر می رسد جز با این تحلیل، درک نظر مقنن دشوار باشد. با این تحلیل است که می توان احساس ضرورت مقنن در نحوۀ اعلام را به مرحلۀ ثبوت منتسب کرد یا آن را ناظر به مرحلۀ اثبات دانست.
2-2)اهمیت و ضرورت عملی:
نظر به اهمیت نظری بحث، اهمیت عملی بحث نیز روشن است. اگر اعلام در ایجاد اعمال حقوقی شرط باشد، تا اراده باطنی اعلام نگردد هیچ عقد یا ایقاعی در عالم اعتبار به وجود نیامده، و عملاً رابطه- ای حقوقی بین اشخاص محقق نشده است. چه این که ایجاد روابط اعتباری و تغییر وضعیت های حقوقی موجود، منوط به رعایت شیوه هائی است که که اعتبار کننده ( قانونگذار)، برای ایجاد آن روابط ضروری دانسته است. به طوری که عدم رعایت آن شرایط کاشف این معناست که رابطه ای تحقق نیافته و وضعیت های حقوقی موجود تغییری نکرده است. و این تبیین نقش اعلام اراده،در ایجاد اعمال حقوقی است که مبیّن وجود یا فقد روابط حقوقی در زندگی اجتماعی است.
3)هدف های تحقیق :
1-3)هدف اصلی:
تبیین دلیل نیاز اعمال حقوقی به اعلام اراده
2-3)اهداف فرعی:
1. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد عقود.
2. تعیین نقش اعلام اراده در ایجاد ایقاعات.
3. تعیین مبانی رویکرد مقنن به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات برخی از اعمال حقوقی.
4) سؤال ها و فرضیه های تحقیق :
1-4)سؤال اصلی:
اعلام اراده چه نقشی در ایجاد اعمال حقوقی دارد؟
2-4)سؤالات فرعی:
1. آیا اعلام اراده در عقود تنها برای اطلاع طرف عقد است یا اینکه در ایجاد آن ایفای نقش می کند؟
2. آیا نیاز ایقاعات به ارادۀ واحد آن را از اعلام اراده بی نیاز می کند؟
3. گرایش جدید قانونگذار به ضرورت بخشیدن به نوع خاصی از اعلام جهت ثبوت یا اثبات اعمال حقوقی(به تفاوت موارد) چه توجیهی داشته است؟
3-4) فرضیه های تحقیق
1. به نظر می رسد که اعلان اراده در ایجاد تمامی اعمال حقوقی شرط باشد.
2. به نظر می رسد در عقود با توجه به ماده 191 قانون مدنی اعلان اراده شرط وقوع است.
3. به نظر می رسد با توجه به شرط بودن اعلان در قبولی، اعلان جهت وقوع ایقاعات نیز شرط است.
4. به نظر می رسد وجود اهداف مهمی، چون حفظ حقوق اشخاص، مقنن را به انحاء مختلف به شکل گرایی سوق داده است.
مبانی نظری و پیشینه تحقیق :
سخن درباره کاشف، در فقه بسیار ریشه دار است. بحث پیرامون این موضوع تقریباً در همۀ تألیفات فقهی دیده می شود. فقها در این زمینه دقت بسیاری مبذول داشته اند. به نظر ایشان اگر انشاء درونی با کاشفی ابراز نشود، عقد یا ایقاعی محقق نمی شود. در این راستا برخی در بین مبرزات، تنها لفظ را شایسته ایفای این نقش دیده اند و تنها در صورت عدم قدرت تکلم است که اشاره جایگزین لفظ می_ شود[5]. یعنی انشاء درونی به تنهائی کفایت نمی کند و در عین حال ابراز آن انشاء با هر مبرزی منشأ اثر نیست. اما گروه دیگر نظر داده اند که تفاوتی نمی کند که مبرز چه باشد آن چه اهمیت دارد این است که انشاء درونی به وسیله ای اعلام و کشف گردد[6].
با این وجود باید گفت که در ایقاعات، هر چند اکثر قریب به اتفاق فقها نظر به ضرورت اعلام اراده داده اند، اما نظر مخالفی نیز به طور مهجور موجود است[7]. ضرورت اعلام اراده در فقه امامیه نه تنها در عقود[8] به طور مسلم پذیرفته شده است در ایقاعات نیز جز عده ای قلیل نظر به ضرورت اعلام اراده داده- اند.
نیاز همه اعمال حقوقی به کاشف (اعلام)، از نقطه نظر فقها، از جمله اموری است که نمی توان در آن تردید کرد. لزوم اعلام اراده در ایقاعات در حقوق مدنی به شدت اختلافی است. به اجمال دیدیم که عده ای اعلام اراده را تنها برای اطلاع طرف (در عقود) و یا صرفاً یک کاشف یا مبرز دانسته اند و گروهی دیگر آن را در ایجاد اعمال حقوقی اجتناب ناپذیر تلقی کرده اند.
قانونگذار نیز به خلاف عقود، در ایقاعات به صراحت در مورد نقش اعلام اراده در ایجاد آن اعمال مقرره ای ندارد. فقدان نص در این خصوص اختلاف نظرهای عمیقی را موجب شده است. تعیین نحوه اعلام هم در پاره ای از اعمال حقوقی، در مواردی، بستر اختلاف نظرها است. اینجاست که برخی از حقوقدانان اعلام اراده را تنها ناظر به مرحلة اثبات می دانند، اما پاره ای دیگر آن را به مرحلة ثبوت منتسب می کنند. تا آن جا که مورد بررسی قرار گرفت کتاب، رساله یا پایان نامه ای که به تفصیل و به طور مستقل در این خصوص نگاشته شود یافت نشد و اکثر نویسندگان حقوق مدنی از کنار مسأله ای بدین اهمیت که وجود یا عدم ماهیت های حقوقی بسته به آن است (نظر به اعتباری بودن ماهیت های حقوقی)، گذشتند بی آنکه در این خصوص قلم فرسایی کرده، به طور شایسته ای به تشریح آن بپردازند. آنچه در این کتب دیده می شود در واقع متابعتی صرف از دو نظر موجود است. در کتب پاره ای از استادان به طور پراکنده مطالب تازه و بدیعی در این مورد یافت می شود که آن هم به شکل اختلافی جلوه می کند.
ابزارهای تحقیق، استفاده از روش کتابخانه ای و بهره برداری از کتب، مقالات، جزوات درسی، پایان نامه- ها و غیره بوده است. شیوه انجام تحقیق هم، تحلیلی و اسنادی، با بهره گرفتن از فیش برداری از متون و تدوین و تبویب مطالب بر اساس یک ساختار منطقی می باشد.
پایان نامه حاضر در دو بخش به نگارش در آمده است. بخش اول آن به تعاریف و کلیات اختصاص یافته است، که در فصل نخست آن از اعمال حقوقی و انواع آن سخن به میان آمده، و در فصل دوم آن مباحثی پیرامون اراده، انواع آن، چگونگی تحقق انشاء و نقشی که کاشف در آن ایفاء می کند مطرح شده است. بخش دوم پایان نامه به نقش اعلام در انشاء اعمال حقوقی منصرف است که فصل نخست آن مربوط به نقش اعلام در ایجاد عقود، دلایل آن و نقد آن دلایل می باشد، و فصل دوم بخش اخیر به نقش اعلام در ایقاعات، دلایل آن و نقد آن دلایل متوجه است. فصل سوم این بخش به رویکرد جدید مقنن به اعلام، و دلایل این رویکرد پرداخته شده است و مصادیق بارزی از این رویکرد جهت اثبات ادعای اخیر معرفی شده اند.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
:
انسان اجتماعی از سویی نیازمند است و از سوی دیگر منفعت طلب. او همان گونه که برای رفع
نیازهای روزمره ی خود به دسترنج و داشته های همنوعان خود محتاج است به حفظ دارایی و توانایی
خود نیز سخت علاقه مند است، او معمولاً به معاوضه و معامله می اندیشد که برای تنظیم روابط حقوقی
خود ناگزیر به تنظیم قرارداد با دیگران است. قراردادی سودمند و عقلایی که در مقابل آن چه طی توافق
با دیگران به دست می آورد، چیزی را از دست بدهد. به همین جهت وفای به عقد را مطلوب عقل می
داند و همان طوری که می دانیم اصل، در همه پیمان ها، استواری و لزوم وفای به آن هاست که بر پایه ی
تأمین مصلحت اجتماعی و حفظ امنیت تجاری و اقتصادی بنیان نهاده شده و به رسمیت شناخته شده است.
با این وجود اصل لزوم قراردادها نیز مانند دیگر قواعد حقوقی و اجتماعی از گزند ضرورت ها در امان
نمانده است از این رو نباید آن را مطلق پنداشت. بنابراین در مواردی بر این قاعده نیز استثنائاتی وارد شده
می باشند. این معاذیر قراردادی، اصل لزوم قراردادها را » معاذیر قراردادی « است که از جمله آن ها
تخصیص زده و نیروی الزام آور عقد را از بین می برند.
معاذیر قراردادی و استثنائات، عموماً برخاسته از وجدان اجتماعی و فطرت عدالت جوی انسانهاست
و به دلیل سرشت و گوهر وجود فرزندان آدم و یکسان بودن خواستهای درونی او، همین معاذیر کم و
بیش در همه ی نظام های حقوقی وجود دارند؛ البته با چهره های متفاوت و نام های مختلف. مثلاً در نظام
« حقوقی انگلیس، تعذر اجرای قرارداد با عنوان frustration یعنی عدم امکان اجرای قرارداد بحث می »
که منطبق با این موضوع می باشد. در حقوق ایران نیز هر چند » قاعده ی تعذر وفا به عقد « شود و در فقه
ماده قانونی خاصی در مورد معاذیر صریحاً بیان نشده ولی با توجه به مصداق های تعذر می توان گفت این
بحث و بررسی شده است که زادگاه حقوقی این نهاد حقوقی)قوه قاهره( کشور » قوه قاهره « مسئله با عنوان
نام برده می شود. » فورس ماژور « فرانسه می باشد که در این کشور با عنوان
این معاذیر ممکن است از علل شخصی یا قانونی و یا قهری ایجاد گردند و در نتیجه اجرا و انجام
عقد را در مواردی غیر ممکن ساخته و باعث منحل شدن قرارداد شوند. ولی با توجه به علت و دلیل پیش
آمده و یا به عبارتی با دقت در نوع تعذر و ایجاد آن در هر یک از مراحل انعقاد قرارداد تا خاتمه ی آن
2
وضعیت های حقوق مختلفی به وجود خواهد آمد. به عنوان مثال تعذر ممکن است دائم یا موقت باشد و
در هر یک از این حالت ها آثار تعذر و وضعیت های حقوقی ناشی از آن نیز متفاوت خواهد بود. به این
صورت که در حالت دائم بودن، قرارداد منفسخ می شود و در حالت موقت بودن تعذر، ایجاد حق فسخ از
آن ناشی می شود و یا اثرتعلیق قرارداد را به دنبال خواهد داشت. بنابراین اثر معاذیر قراردادی ممکن است
بطلان )تعذر ابتدایی(، انفساخ، انحلال ارادی و تعلیق قرارداد باشد که در این تحقیق به بررسی این مسائل
در حقوق ایران و انگلیس پرداخته شده است.
3
الف بیان مسئله: –
تعذر وفا به عقد زمانی موجب بطلان عقد می گردد که به دلیل وجود علت خارجی قدرت انجام
دادن تعهد از متعهد سلب شود؛ خواه مورد تعهد عین خارجی باشد خواه نباشد و اعم از آنکه عین
خارجی تلف شود یا نشود. در نتیجه، مبحث تعذر اجرای عقد و تعهد در حقوق موضوعه اعم از مبحث
است. » تلف مبیع قبل از قبض «
ماده ی 222 ق.م ایران، در مورد تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی بیان شده است،
همچنین لزوم استناد و ارتباط عدم اجرای عقد به شخص متعهد نه فقط از م 222 بلکه از م 222 همان
قانون نیز کاملاً مستفاد می شود. با عنایت به مفاد ماده 222 ق.م باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی
مصداق پیدا می کند که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام یا قسمتی از تعهد و عقد به سبب
وقوع علت خارجی متعذر می شود.
البته موادی که ارتباط با تعذر اجرای مفاد عقد دارند به این 2 ماده محدود نمی گردد و با توجه به
این که تعذر اجرای عقد صور مختلفی دارد با مواد دیگر ق.م نیز مربوط می گردد. زیرا گاهی این امر به
دلیل تلف مورد معادله می باشد. )م 782 ق.م( وگاهی ممکن است سبب دیگری غیر از تلف مورد معامله
موجب تعذر اجرای مفاد عقد گردد. چنانکه م 242 ق.م ایران بیانگر این مطلب است.
حکم ماده ی 242 ق.م در فقه به خیار تعذر تسلیم موسوم است البته خیار تعذر تسلیم از قواعد آمره
سقوط تمام یا برخی خیارات را می توان ضمن عقد « : بوده و مشمول م 448 ق.م است که اعلام می دارد
نمی شود. » شرط نمود
گاهی هم ممکن است به دلایلی که به متعهدله مربوط است تسلیم و اقباض مورد تعهد متعذر باشد
ولی متعهد قادر باشد تعهد را به شکل دیگر اجراکند. همه مواد و موارد فوق از حقوق موضوعه کشور
ایران می باشد که با توجه به موضوع تحقیق سعی بر آن می گردد تا بررسی و تحلیل این مباحث در
حقوق و قوانین کشور انگلیس نیز صورت گیرد. باشد که این عمل نتیجه اثر بخشی هر چند مختصر در
جهت فهم بهتر و بیشتر دانش پژوهان علم حقوق بنماید.
4
ب سؤالات تحقیق: –
- قراردادی که اجرای آن متعذر است از لحاظ حقوقی چه وضعیتی پیدا می کند؟
- آیا حکم بطلان در صورت تعذر وفا در تمام عقود جاری می شود یا فقط عقود خاص را شامل
می شود؟
- در چه مواردی تعذر اجرا موجب خیار می شود؟
- اثر تعذر اجرا بر قرارداد در حقوق انگلیس چگونه است؟
ج اهداف تحقیق: –
- بررسی و مشخص نمودن موارد قانونی در این خصوص.
- تجزیه و تحلیل تعذر وفا به مدلول عقد در حقوق ایران و مقایسه موضوع با کشور انگلیس.
د پیشینه تحقیق: –
در کتاب القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی و العناوین میرفتاح مراغی درباره بطلان عقد در صورت
تعذر وفا به مضمون آن بحث شده است شهید اول در لمعه اولین بار خیار تعذر تسلیم را مطرح کرد
اما فقهای بعدی از آن استقبال نکردند. در مورد تطبیق موضوع تحقیق میان فقه و حقوق ایران با
انگلیس نیز به کتاب قواعد فقه دکتر سید مصطفی محقق داماد می توان اشاره نمود، کتاب تعذر وفا به
مدلول عقد به تالیف حیدر شفیع زاده وهمچنین قواعد عمومی قراردادها به تالیف و نویسندگی ناصر
کاتوزیان نیز در این خصوص می باشند همچنین مقالاتی نیز در این مورد وجود دارد از جمله مقاله
آقای علی جعفری و مجید تلخابی که مطمئناً همه ی این منابع ما را در مسیر تحقیق و پژوهشگری
رهنمون خواهند شد.
5
ه ضرورت تحقیق: –
مسائل مربوط به قراردادها روز به روز بیشتر شده و انسان اجتماعی نیز براساس نیازهای اقتصادی و
در واقع گذران زندگی خواه نا خواه در گیر این مقوله می شود. علم حقوق نیز مسیر حل این مسائل
را مشخص و حدود تأمین آن را فراهم می نماید. به عبارتی یکی از رسالت های حقوق تنظیم روابط
قراردادی میان اشخاص چه حقیقی و چه حقوقی در عرصه داخلی و بین المللی می باشد. بر این
اساس جهت رسیدن به وحدت حقوقی و تنظیم و تدوین مقررات یکسان مستلزم تحقیقات و مطالعات
تطبیقی در جهت تحلیل مسائل حقوقی می باشیم. با توجه به موضوع تحقیق می توان گفت که هر
سابقه دیرینه ای ندارد اما با این اصطلاح نیز » مسئله تعذر اجرای قرارداد « چند در حقوق ایران
نامأنوس نبوده و از طرفی مسائل و وضعیت های مختلف آن نیز روز به روز بیشتر نمود پیدا می کند،
بنابراین این نیاز حقوقی برای تأمین، احتیاج به تحقیق و بررسی دارد و از آن جا که افراد خارج از
مرزهای سرزمینی نیز معاملات و قراردادهایی را منعقد می سازند این مطالعه بایستی در صحنه بین
المللی نیز انجام گردد که ما دراین تحقیق، حقوق کشور انگلیس را که یکی از کشورهای کامن لا
می باشد، در این زمینه مورد بررسی قرار داده و با تطبیق موارد ومواد قانونی مرتبط در حقوق ایران
سعی در یافتن نقاط اشتراک و افتراق میان این دو کشور خواهیم بود. باشد که این گونه تحقیقات در
جهت نزدیک تر شدن به اصول و مبانی حقوقی ایران با کشور انگلیس ما را یاری نمایند.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
