الف – بیان مسأله
اعمالی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌شود، گاهی ناشی از تقصیر مرتکب است و گاهی ناشی از اتلاف توسط وی. و یا با دقت در قوانین موجود کشورمان باید گفت تقصیر یکی از مفاهیمی است که نظام حقوقی مسئولیت مدنی بر پایه‌ی آن بنا شده است. با این وجود مفهوم تقصیر چه در حقوق کیفری و چه در حقوق مدنی دارای ابهامات و پیچیدگی‌های بسیار است. تقصیر در ماده 953 قانون مدنی اینگونه تعریف‌شده است: «تقصیر اعم است از تفریط و تعدی». و در تعریف تعدی و تفریط آمده است: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یاحق دیگری. تفریط عبارت است از ترك عملی كه به‌موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است». باید پذیرفت تمام این مفاهیم باید به محک عرف سنجیده شود و قانون ناتوان‌تر از آن است که تمام مفاهیم موجود در عرف را شناسایی و تعریف کند. ماده قانون مجازات اسلامی 145 ق.م.ا نیز مقرر میدارد: «تقصیر اعم از بیاحتیاطی و بیمبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آن ها، حسب مورد، از مصادیق بیاحتیاطی یا بیمبالاتی محسوب می‌شود».
مواردی که به عنوان تقصیر مطرح شده، بعضاً در قوانین متفرقه‌ی دیگر توسط قانونگزار تعریف گردیده است. دکترین حقوقی نیز نظرات بسیاری راجع به معنی و مفهوم واژه‌هایی از قبیل بیاحتیاطی، بیمبالاتی، مسامحه، غفلت و … ارائه کرده اند اما هیچ‌گاه این مفاهیم در دو شاخه‌ی متفاوت مدنی و کیفری، به صورت جداگانه مورد مداقه قرار نگرفته است.
به نظر میرسد در موارد مربوط به مسئولیت مدنی باید تفکیک این مفاهیم از هم را به فهم عمیق عرف سپرد و با مرزبندی این مفاهیم، در برابر درک عرف موضع نگرفت. شاید به همین دلیل قانون مسئولیت مدنی نیز از واژه‌های مشابهی که معمولاً در قانون برای بیان تقصیر استعمال می‌شود، استفاده نکرده است. در این قانون واژه‌ی بیاحتیاطی به گونه‌ای مطرح شده است که گویی در دید نویسندگان این قانون با تقصیر مترادف است.
در نظام حقوقی کامن لا نیز واژه‌ی بیاحتیاطی بازهی وسیعی از موارد تقصیر را شامل می‌شود تا آنجا که بسیاری از نویسندگان و مترجمان کشورمان واژه‌ی بیاحتیاطی (negligence) را تقصیر ترجمه کرده‌اند.
در قدم بعد باید دیدگاه عرف، قانون و فقه نسبت به احتیاط روشن شود. احتیاط مفهومی بیشتر از یک توصیه‌ی اخلاقی است و باید آن را تکلیفی مهم برای تک‌تک افراد جامعه دانست. تکلیفی که نقض آن موجب مسئولیت‌های سنگین کیفری و مدنی می‌گردد. اگر ما احتیاط به معنای دور اندیشی را مدنظر قرار دهیم می‌بینیم بسیاری از مواد قانون مجازات اسلامی با مقرر کردن مجازات‌های گوناگون، سعی بر این دارد که افراد را به رعایت احتیاط مکلف کند.
امید است این تحقیق بتواند مفهوم و جایگاه بیاحتیاطی در عرف و قانون را بیش از پیش روشن و نقش آن در مسئولیت مدنی را آشکار کند.
ب – ضرورت تحقیق
در کلیّه نظام‌های حقوقی موضوع زیان و نحوه جبران آن مدّ نظر بوده است و این مسئله در قوانین مدنی و جزایی آن ها نمود پیدا کرده است. در حقوق ایران نیز که پیشینه فقهی دارد و منابع حقوقی آن عبارت‌اند از کتاب، سنّت، اجماع و عقل، به مسئولیت اشاره شده است همانند قواعدی که در قرآن در مورد مسئولیت انسان در برابر خود، خدا و خلق وجود دارد. قواعد اخلاقی بر پایه ایمان و بر اساس آزادی توأم با تکلیف در قرآن فراوان است، به نحوی که با قاطعیّت میتوان گفت، جبران زیان دیگری موافق با روح قرآن است. رعایت احتیاط و دوراندیش بودن نیز از مواردی است که بارها در کتاب و سنت بر اهمیت آن تأکید شده است.
با این وجود در کتب حقوقی سر فصلی تحت عنوان بیاحتیاطی وجود ندارد و نویسندگان حقوقی که در رابطه با تقصیر و موارد آن کار کرده‌اند، مسائل مربوط به بیاحتیاطی را به اجمال مورد مطالعه و کنکاش قرار داده‌اند.
حال آنکه بیاحتیاطی بارها در قوانین تکرار شده است و به نظر میرسد، در قانون مسئولیت مدنی از اهمیتی برابر با تقصیر برخوردار است.
در حقوق کامن لا بیاحتیاطی (negligence) بسیار مورد نقد و بررسی قرار گرفته است و سعی زیادی در تفکیک این مفهوم مدنی از مفاهیم مشابه کیفری صورت گرفته است. امیدواریم با بررسی مفهوم بیاحتیاطی در حقوق کامن لا بتوانیم از دست آورده‌های این نظام حقوقی در زمینه مسئولیت مدنی بهره لازم را ببریم. با این وجود پشتوانه‌ی این تحقیق همچنان منبع عظیم و گران‌سنگ فقه است که در موارد بسیاری، بسیار پیش‌تر از سایر نظام‌های حقوقی است.
ج – پیشینه تحقیق
پیشینه‌تحقیق پیش رو در نوشته‌های حقوقی ایران چندان دیرپا نیست و کتابی با این موضوع منتشر نشده است. برخی کتب اما به صورت اجمالی موضوع مورد بحث را مطرح کرده‌اند که از آن جمله میتوان به کتاب الزام‌های خارج از قرارداد دکتر ناصر کاتوزیان، مبانی مسئولیت مدنی مرتضی قاسم‌زاده و فلسفه مسئولیت مدنی دکتر حسن بادینی اشاره کرد که در این تحقیق نیز چراغ راه بوده‌اند. از میان مقالات نیز میتوان مقاله‌ی احتیاط‌های روا و ناروا نوشتهی سید احمد حسینی عنوان کرد.
در بین کتب و مقالات خارجی، پیشینه این موضوع به چندین دهه قبل میرسد و در برخی موارد نزدیک به دو قرن از به کار گرفتن مفهوم بیاحتیاطی میگذرد.
د – سوالات تحقیق
برای نیل به هدف فوق، این تحقیق به دنبال پاسخگویی به مسائل زیر است:
1- مفهوم بی احتیاطی در مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری چیست؟
2- بی احتیاطی با مفاهیم مشابه خود چه تفاوتهایی دارد؟
3- آیا رعایت احتیاط از دیدگاه فقه، قانون و جامعه یک تکلیف عمومی است؟
4- نقش بیاحتیاطی در نظام مسئولیت مدنی چیست و جایگاه این مفهوم کجاست؟
در کنار این سئوالات اصلی، سئوالات دیگری وجود دارد که به جای خویش در فصول آینده مطرح خواهد گشت.
هـ – فرضیه های تحقیق
1- در فقه و حقوق اسلامی به صورت مبسوط در مورد بی احتیاطی بحثی صورت نگرفته است. با این وجود فقها و حقوقدانان، نظریات متفاوت پیرامون ضمان را هر چند اندک مورد بررسی قرار داده اند.
2- بیاحتیاطی در حوزه‌ی مسئولیت مدنی با بیاحتیاطی در حوزه مسئولیت کیفری به یک معنی نیست و بی احتیاطی مدنی بازهی گسترده تری از همتای کیفری خود دارد.
3- تکلیف به احتیاط، می‌تواند هم چون قاعده‌ی لا ضرر یکی از اصول مبنایی در قانونگزاری ایران باشد، همان‌طور که امروزه یکی از مبانی نظری قانونگزاری در حوزه مسئولیت مدنی و کیفری در غرب است.
4- جبران خسارت توسط عامل زیان (بی احتیاط) و همچنین محکوم به بی حقی کردن زیان‌دیده‌ی بی‌احتیاط، انگیزه‌ی مناسب را در افراد جامعه برای رعایت احتیاط ایجاد می‌کند. در این راستا هزینه‌های مربوط به رعایت احتیاط باید به طور دقیق‌تری مورد بررسی قرار گیرد.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
الف – بیان مسأله
یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری در واقع یک شیوه‌ی خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند تا اختلاف آنها با سرعت بیشتر و هزینه‌ی رسیدگی کمتر حل و فصل گردد. البته باید اذعان داشت که همیشه به این شکل نیست که هزینه‌ی رسیدگی داوری کمتر از رسیدگی‌های قضایی باشد.
داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی میدهد (جعفری لنگرودی، 1387: 1778).
از رأی داور در قوانین و اسناد بین المللی تعریفی ارائه نشده است، ولی می توان آن را اینگونه تعریف کرد که رأی داور به تصمیم نهایی داور گفته می‌شود که به گونه ای قطعی به کل یا بخشی از اختلاف ارجاعی خاتمه میدهد. اگرچه رأی داور همانند حکم دادگاه قطعی است، اما به طور مطلق و همیشه و در هر حال، قابل احترام و لازم الرعایه نیست.
علی‌رغم این که رأی داور امتیازات فراوانی دارد، ولی در صورتی این امتیازات، کامل و قابل دفاع است که مبتنی بر نظام متوازن و متعادلی از ضمانت اجراهای قانونی برای حفظ حقوق هر دو طرف رأی (محکوم‌علیه، محکوم‌له)باشد، به نحوی که هم ضمانت اجراهای لازم برای اجرای رأی داوری را در اختیار محکوم‌له قرار دهد و هم برای محکوم‌علیه یا حتی شخص ثالث این فرصت را ایجاد کند که اگر رأی داوری فاقد ارکان یک رأی صحیح و لازم‌الرعایه یا اگر دچار آسیب‌های جدی حقوقی و قانونی است، مانند آرائی که بر اساس مدارک مجعول و یا متقلبانه صادر شده، بتواند جلوی آن رأی را بگیرد (محبی، 1382: 8).
پس از صدور رأی، دو حالت ممکن است حادث شود. یا محکوم‌علیه رأی صادره را طوعاً و با رغبت اجرا می‌کند یا از اجرای آن امتناع می‌ورزد، اما در اکثر موارد چون طرفین با تراضی و توافق، داور مورد نظر را انتخاب می‌کنند رأی را نیز با میل و رغبت اجرا می‌نمایند. بنابراین، در سایر موارد محکوم‌علیه به دنبال از کار انداختن رأی داوری خواهد رفت.
ب – سؤال های پژوهش
1- آیا موارد اعتراض به رأی داور در مقررات راجع به داوری در حقوق ایران، حصری است؟
2- آیا صرف درخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن است؟
ج – پیشینه تحقیق
1- در کتاب ابطال رأی داور اثر مهدی جوهری آمده است، در صورتی که دعوائی قابل ارجاع به داوری بوده و پس از ارجاع آن به داور، توسط وی رأی داوری صادر شود، هر یک از طرفین میتوانند به جهاتی نسبت به آن رأی اعتراض و ابطال رأی صادره را درخواست کنند (جوهری، 1390: 7).
2- در کتاب آیین دادرسی مدنی اثر نعمت احمدی آمده است، چون افراد با قبول داوری، رفع اختلافات خود را به نظریه داور یا داوران واگذار نموده‌اند حق اعتراض به نظریه داور یا داوران را ندارند و رأی داور یا داوران قطعی است. البته آرائی قطعی و لازم الاجرا می‌باشند که حقاً و قانونآً بر طبق موازین قانونی صادر شده باشند (احمدی، 1376: 426).
3- در کتاب آیین دادرسی مدنی اثر عبدالله شمس آمده است، رأی داور اگرچه توسط شخص یا اشخاصی صادر می‌شود که طرفین انتخاب نموده و یا در انتخاب آنان دخالت داشته‌اند اما ممکن است محکوم‌علیه آن را عادلانه تشخیص ندهد و یا حتی به حقوق شخص ثالثی که در تعیین داور شرکت نداشته خلل وارد آورد. به همین منظور طرق شکایت نسبت به رأی داور نیز پیش‌بینی شده است (شمس، 1388: 588).
د – فرضیه های پژوهش
1- موارد اعتراض به رأی داور در مقررات راجع به داوری در حقوق ایران، حصری است.
2- صرف درخواست اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن نیست.
ر – حدود پژوهش
گستره‌ی پژوهش، در حقوق ایران است.
ز – اهداف پژوهش
هدف از این پژوهش بررسی اعتراض به رأی داور با توجه به قانون آئین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی می‌باشد. در این پژوهش سعی بر این است که با رفع ابهامات موجود، موضوع این پژوهش بتواند برای قضات، وکلا، و دانش پژوهان رشته حقوق مفید فایده واقع شود.
و – مبانی نظری پژوهش
در این پژوهش سعی می‌شود با بهره گرفتن از دکترین حقوقی و مراجعه به کتب و مقالات معتبر، به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
ه – روش شناسی پژوهش
روش تحقیق، توصیفی از نوع تحلیل محتوا با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای می باشد.
ی – تقسیم مطالب
این تحقیق در 3 فصل ارائه می‌شود. در فصل اول، به کلیات و در فصل دوم به موارد اعتراض و آئین اعتراض و آثار اعتراض در قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین در فصل سوم به موارد اعتراض و آئین و آثار اعتراض در قانون داوری تجاری بین‌المللی پرداخته می‌شود.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
1- بیان مسأله
قانون در مقابل جرم دو نهاد متفاوت با مجازات پیش بینی کرده است، که به آنها اقدامات تأمینی و تربیتی گفته می شود. اقدامات تأمینی معمولاً در مواقعی که مرتکّب حالت خطرناک یا حالت مزمن داشته باشد مورد استفاده قرار می گیرد. تجربه نشان داده است پاره ای از مجرمان (مجرمان به عادت، مجرمان مبتلا به امراض روحی و روانی) از درک واقعیت فلسفه مجازات عاجزند وآثار ارعابی آنرا احساس نمی کنند ، بنابراین به فعالیّت های بزهکارانه خود ادامه خواهند داد ودفاع جامعه در مقابل چنین افرادی منحصراً بااعمال مجازات تأمین نمی گردد .این اقدامات گاهی نسبت به مجانین برای حفظ جامعه از خطرات آنها وگاهی نسبت به مجرمین خطرناک اعمال می شود مثلاً ممکن است اقدام تأمینی در مورد اراذل و اوباش اعمال شود. اقدامات تربیتی نیز اقداماتی است که نسبت به دسته خاصی از مجرمین اعمال می شودوجنبه آموزشی، اصلاحی و ارشادی دارند. این تدابیر بیشتر نسبت به اطفال و نوجوانان بزهکار اجرا می شوند؛ برای مثال نگهداری این کودکان و نوجوانان در کانون اصلاح و تربیت و فرستادن آنها به مؤسسه آموزشی و فرهنگی به منظور تحصیل و حرفه آموزی اقدامات تربیتی محسوب می شوند. البتّه در مورد مجرمین دیگر نیز اقدامات تربیتی اعمال می شود. برای مثال در تعویق مراقبتی دادگاه می تواند دستوری مبنی بر گذراندن دوره یا دوره های خاص آموزش ویادگیری مهارتهای اساسی زندگی یا شرکت در دوره های تربیتی ،اخلاقی ، مذهبی ،تحصیلی یا ورزشی مقرّر کند .این اقدامات و مجازات ها ،هردوبه دنبال هدف واحدی یعنی پیشگیری از انجام جرم واصلاح بزهکاران هستند امّا راه های رسیدن به این اهداف در آنها متفاوت است. در این اقدامات مانند مجازات ها باید اصل قانونی بودن رعایت شود.
2- سؤال های تحقیق
1- تمایز بارز اقدامات تأمینی و اقدامات تربیتی چیست؟
2- تفاوت این نهاد در قانون مجازات اسلامی 1370 وقانون مجازات اسلامی 1392 در چیست؟
3- فرضیه
1- اقدامات تأمینی ماهیّت حفظ و نگهداری و اقدامات تربیتی جنبه آموزشی و تربیتی دارند.
2- قانون مجازات اسلامی1392 اقدامات تأمینی و تربیتی نسبت به قانون مجازات اسلامی 1370 گسترش یافته است و نقایص آنرا برطرف کرده است و تأسیس های نوین تأمینی و تربیتی مورد توجّه قرار گرفته است.
پیشینه
بدلیل اهمیّت موضوع اقدامات تأمینی و تربیتی، پژوهش در مورد آن همواره مورد توجّه بوده است. از پایان نامه هایی که به این موضوع اختصاص دارند می توان به اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق ایران (ناصر قاسمی)، اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق اسلام و حقوق موضوعه ایران (محسن رهامی)، اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق لبنان (نسرین محمودی)، اشاره کرد. در کتب حقوق جزا، مبحث مشخصی به این اقدامات اختصاص دارد. حقوق جزای عمومی (دکتر نوربها)، حقوق جزای عمومی جلد دوم (دکتر اردبیلی)، حقوق جزای
عمومی جلد دوم (دکتر شامبیاتی)، حقوق جزای عمومی (دکتر صانعی ودکتر باهری) و… البته بعضی تألیفات به طور اختصاصی به این موضوع اختصاص دارند مانند اقدامات تأمینی و تربیتی دکتر محسن رهامی و اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق کیفری ایران. در ادامه به مقالاتی که به این موضوع پرداخته اند اشاره می کنیم. اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق کیفری (پرویز محمدنژاد)، اقدامات تأمینی (ابوطالب کردی)، اقسام اقدامات تأمینی (ناصر رسایی نیا)، نقش اقدامات تأمینی در اصلاح مجرم در ایران (حسین کاکویی)، علت قبول اقدامات تأمینی (ناصر رسایی نیا)، ماهیت اقدامات تأمینی و تربیتی ازنظر فقهی و حقوقی (فهیمه ملک زاده)، اقدامات تأمینی در حقوق تطبیقی (تاج زمان دانش).
4- اهداف تحقیق:
اهداف تحقیق: با تصویب ق.م.ا 1392 قانون مجازات اسلامی باب جدیدی در مورد اقدامات تأمینی و تربیتی گشوده شد. زیرا در این ق.م.ا 1392 توجّه زیادی به اعمال اینگونه اقدامات شده است و مقنّن در فصول و موّاد قانونی مختلفی به تشریح اینگونه اقدامات پرداخته است. بدلیل تازه تصویب بودن این قانون وتوسعه و پیشرفت های آن در زمینه اقدامات تأمینی و تربیتی و نوآوری های این قانون بررسی مواد قانونی مرتبط با این اقدامات اهمیّت زیادی دارد. به طور کلّی در ق.م.ا 1392 پیشرفت های قابل ملاحظه ای در زمینه پذیرش انواع گوناگون این اقدامات در قالب تعلیق اجرای مجازات، تعویق صدور حکم، آزادی مشروط، مجازات های تعزیری تکمیلی و تبعی، نظام نیمه آزادی، مجازات های جایگزین حبس، مجازات اشخاص حقوقی (این مجازات ها در مواردی جنبه تأمینی دارد) صورت گرفته است و نشان از اهمیّت ویژه قانونگذار به مبحث اصلاح مجرمان دارد. هدف از انجام این تحقیق تبیین اقدامات تأمینی و تربیتی در قانون مجازات اسلامی و ق.م.ا 1392 قانون مجازات اسلامی است و همچنین بررسی تشابه، تفاوت، نقایص، توسعه، پیشرفت ها، نقاط قوّت ونوآوری های قانون مجازات اسلامی 1392 با مقایسه با قانون مجازات اسلامی در رابطه با اقدامات تأمینی و تربیتی است.
5- ضرورت تحقیق:
با دقّت در موارد تحقیقاتی مورد اشاره در بسیاری از آنها تنها اقدامات تأمینی مورد توجّه قرار گرفته و از اقدامات تربیتی غافل شده اند. زیرا در تعاریفی که در کتب و مقالات ارائه شده است به بحث اقدامات تربیتی توجّه نشده است. برای مثال در کتاب حقوق جزای عمومی دکتر نوربهاءتنها به اقدامات تأمینی اشاره دارد و در بیان ویژگی ها، اهداف و اقسام به اقدامات تربیتی اشاره ای نشده است. در تعاریف متعدّدی هم که از این اقدامات شده است به اقدامات تربیتی اشاره ای نشده است. برای مثال دکتر کی نیا در مبانی جرم شناسی، دکتر باهری و صانعی در حقوق جزای عمومی در تعاریف خود فقط به اقدامات تأمینی اشاره کرده اند. در صورتیکه اقدامات تربیتی با ویژگی های اصلاحی بارز ، نقش بسیار مهمّی در تأمین هدف بازسازگاری مجرم دارد. همچنین اهمیّت دادن به اقدامات تربیتی مخصوصاً در مورد اطفال بزهکار، ازشمار بزهکاران بزرگسال می کاهد. در ادامه باید یادآور شویم در زمینه اقدامات تأمینی و تربیتی در قانون مجازات جدید کتاب و مقالات زیادی وجود ندارد ویکی از دلایل پرداختن به این موضوع، این است. با توجّه به نوآوری ها و توسعه این قبیل اقدامات چه درمعنای خاص و چه در معنای عام، پرداختن به این اقدامات در ق.م.ا 1392 ضرورت پیدا می کند و مقایسه مواد تفاوت آن با قانون مجازات می تواند تا حدّ زیادی گویای توجّه بیشتر قانونگذاربه این اقدامات باشد.
6- سامانه تحقیق:
این تحقیق در سه فصل گردآوری شده است. در بررسی موضوع مورد تحقیق ابتدا توجه به تعاریف و پیشینه اقدامات تأمینی و تربیتی (فصل اول)، سپس تبین ارکان و شرایط اقدامات تأمینی و تربیتی (فصل دوم) ضرورت دارد. با توجه به فصول اول و دوم، آثار کیفری، اجتماعی، فرهنگی این اقدامات نیز باید مورد بررسی قرار گیردتا بتوان تحقیق جامعی در مورد این موضوع انجام داد.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
:
كفالت در حقوق ایران عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می كند . كفالت به رضایت كفیل و مكفول له واقع می شود. ولی در مورد اینكه آیا رضایت و یا قبول مكفول هم در عقد شرط است یا نه ، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از فقها بر سر این موضوع كه كفالت با ایجاب از طرف كفیل و قبول از طرف مكفول له واقع می شود و مكفول در آن نقشی ندارد ادعای اجماع كرده اند، بدون توجه به این كه عده ای از بزرگان فقه امامیه نظر مخالف دارند.امروزه كفالت درامور مدنی كمتر مورد استفاده قرارمی گیرد ولی ازنظرجزایی،یكی ازقرارهای تامینی در آیین دادرسی كیفری است كه قاضی برای دسترسی به متهم، به آن متمسك می شود و كفیل متعهد می شود كه در زمان مقتضی متهم را احضار كند در غیر اینصورت مسئول پرداخت وجه الكفاله است.مطالعه اخیر كوشیده است مسئله كفالت را دركشورهای امارت متحده عربی و بحرین بررسی كرده ومسئله بكارگیری این عقدرا برای اشتغال كارگران مهاجردر كشورهای عربی حوزه خلیج فارس شرح دهد . ازاقسام عقد ضمان در قانون مدنی كشور امارات متحده عربی،عقد كفالت است.عقد كفالت در حقوق این كشورتا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است. كفیل در حقوق این كشور مانند حقوق ایران تعهد دراحضار مكفول دارد.با این تفاوت كه اگر درعقد وجه التزام عدم انجام تعهد (وجه الكفاله) پیش بینی نشده باشد ،دادگاه می تواند كفیل را به پرداخت غرامت محكوم كند و اگر ثابت شود كه بنا به دلایل خاص كه پس از عقد ایجاد شده توانایی احضار مكفول را ندارد،دادگاه می تواند او را از پرداخت غرامت معاف كند . حتی در صورتی كه وجه التزام عدم انجام تعهد (وجه الكفاله) در عقد پیش بینی شده باشد اگر قاضی تشخیص دهد كه این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده در عقد را ببخشد . پرداخت دین مكفول تنها در صورتی است كه در عقد بدان تصریح شده باشد (در صورت عجز از احضار مكفول) با این وجود برای كفیل این تخییر از ابتدا وجود دارد كه با احضار مكفول و یا پرداخت دین او به این عقد خاتمه دهد.در صورتی كه در كفالت یا ضمان بودن عقد شك و اختلاف باشد ، اصل ضمانت است و مدعی كفالت باید ادای سوگند یاد كند. كفالت در حقوق بحرین یک عقد متزلزل و قابل رجوع است و برای كفیل مسئولیت زیادی بوجود نمی آورد .كفیل در بحرین تعهد بر احضار مكفول ندارد. درحقوق بحرین برای انعقاد عقد كفالت فرد كفیل باید دارای خانواده و ساكن در بحرین باشد. به نظر می رسد این عقد در این كشور ماهیتی دارد كه نمی توان آنرا با حقوق ایران منطبق ساخت ویا اینكه حتی شبیه عقد ضمان معرفی كرد. اتباع خارجی برای كار در كشورهای عربی حوزه خلیج فارس احتیاج به كفیل دارند كه بنا به قوانین كشور میزبان شرایط این كفالت متفاوت است ( در حالی كه در قوانین كار كشور فرانسه كه از نظام های حقوقی معتبر جهان است چنین نهادی مشاهده نمی شود). مثلا در كشور امارات متحده عربی فرد جویای كار قبل از ورود به كشور باید توسط موسسه هایی كه از وزارت كار و امور اجتماعی مجوز دارند كفالت شود.افراد جویای كار عملا دراین كفالت نقشی ندارند و كارفرماها باید برای اخذ ویزای كار
باتوجه به ملیت آنها مبالغ مختلفی را به این موسسه ها بپردازند،كه مسائل سیاسی و ملیتی در میزان این مبلغ نقش بسزایی را ایفا می كند. در كشور عربستان كفیل كارجوی كارفرمایش نیز می باشد و كارگر خارجی با شرایط بسیار سنگینی می تواند كفیل خود را عوض كند، كارفرما نمی تواند به كارگرش اجازه دهد تا برای خود كار كند و كارگر نیز اجازه ندارد شخصا برای خودش كار كند.سایر كشورهای عربی خلیج تقریبا از نظام مشابهی استفاده می كنند،كفیل ها كه اغلب همان كارفرمایان هستند، میتوانند ویزاها را كنسل كنند و یا از دادن ویزای خروج به كارگران ممانعت كنند. تعهد كفالت كاری براساس تعریف سازمان بین المللی كار،اسارت كاری (برده شدن)یا یک نوع كار اجباری است.باتوجه به فشارهای سازمان های بین المللی مثل دیده بان حقوق بشر و سازمان بین المللی كار، این كشورها در جهت تغییر قوانین كار و همسو شدن آن با قواعد بین المللی هستند. كشور بحرین و كویت در این راه پیش قدم شده و مبادرت به حذف سیستم كفالت كرده اند.
فصل اول: کلیات
1-1- بیان مسأله
كفالت یكی از عقود مهم قانون مدنی است، و این عقد تقریبا درمتون فقهی اكثر مذاهب اسلامی كه زیربنای قوانین كشورهای اسلامی است با اندك اختلافی وجود دارد.
یكی از مهمترین مسائل و مشكلات مهاجرت به كشورهای عربی حوزه خلیج فارس برای كارجویان بیگانه بدست آوردن ویزای استخدام در این كشور هاست .برای بدست آوردن این ویزا شخص كارجو باید پروسه ای را طی كند كه این پروسه در نوع خود با اخذ ویزا در بقیه كشورها متفاوت و متمایز است.در این پژوهش عقد كفالت در حقوق ایران و كشورهای عربی حوزه خلیج فارس و همچنین سیستم كفالت برای اخذ ویزای كار با مطالعه ی قانون كار كشور های، امارات، قطر، كویت، عربستان، عمان و بحرین و شرایط كار اتباع خارجی در ایران بطور تطبیقی بررسی شده است.
2-1- اهداف تحقیق
هدف این تحقیق شرح وتبیین صحیح قوانین کشورهای عربی راجع به عقد کفالت و بیان اختلافات و امتیازات آن نسبت به حقوق ایران و همچنین بررسی موانع و مشکلات مهاجرت به کشورهای عربی جهت اشتغال اتباع خارجی است.
3-1- اهمیت یا ضرورت موضوع
آثارمتعدد عقد كفالت و اختلافات موجود درمبانی آن بررسی و مطالعه دقیق آن را اهمیت می بخشد.
با توجه به این كه در كشورهای عربی حوزه خلیج فارس ایرانیان زیادی اقامت دارند وبتبع اشخاص زیادی علاقه مند به كار كردن در این كشورها هستند به نظر می رسد شرح و تبیین قواعد حقوقی كار اتباع خارجی در این كشورها ضروری باشد.
4-1- سوالات و فرضیه های تحقیق
1- سیستم كفالت كه برای اخذ ویزای كار در كشورهای عربی مورد استفاده قرار می گیرد دارای چه ماهیت حقوقی است؟
2- آیا سیستم حقوقی كفالت برای اخذ ویزای كاركه در قانون اغلب كشورهای عربی حوزه خلیج فارس وجود دارد در نظام های حقوقی مترقی جهان وجود دارد؟
3- آیا برای اخذ ویزای كار در كشورهای مورد نظر بین اتباع كشورهای مختلف تبعیض وجود دارد؟
فرضیه های ذیل براساس سوالات فوق تدوین شده است:
1- به نظر می رسد ماهیت حقوقی این تعهد نوعی كفالت طلب و كفالت ملاقات است. و كفیل وظیفه ای بجز جست و جو و راهنمایی كردن به مكان مكفول و ترتیب ملاقات مكفول له و مكفول ندارد.
2- باتوجه به بررسی های انجام شده به نظر می رسد كه نهاد حقوقی كفالت از اتباع بیگانه برای اخذ ویزای كار سابقه ای در قوانین كار فرانسه نداشته است.
3- با توجه به بررسی انجام شده، اتباع كشورهای عربی براتباع سایر كشورها جهت اخذ ویزای كار اولویت دارند.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
الف: بیان مسأله
در این تحقیق برآنیم به این سؤال اصلی پاسخ دهیم که وضعیت حقوقی سودی که در نتیجۀ سپرده‌گذاری عاید سپرده‌گذار می‌شود چیست. به عبارت دیگر آیا شبهه حاکم بر اذهان بعضی از افراد مبنی بر غیرشرعی بودن این سود منطبق بر واقعیت می‌باشد یا خیر؟
این تحقیق به دنبال پاسخ بر پرسشهای فرعی دیگری نیز می‌باشد از جمله اینکه:
1- قوانین فعلی حاکم بر نظام بانکداری تا چه اندازه منطبق بر فقه اسلامی است؟
2- موانع اجرایی شدن دقیق قوانین فعلی حاکم بر نظام بانکداری چیست؟
3- سایر کشورهای اسلامی چگونه با این مشکل برخورد کرده‌اند؟
در مقام بیان فرضیه در پاسخ به سؤال اصلی تحقیق باید گفت با توجه به واقعیت‌های فعلی نظام حقوقی ایران شبهناک بودن این سود تا حدودی مثبت به نظر میرسد. در پاسخ به سؤالات فرعی در مورد سؤال اول باید گفت که در ساختار قانونی حاکم بر نظام کشورمان سعی بر هماهنگی آن با شرع بوده است، اما در عمل موانعی ایجاد شده که از اجرای دقیق قانون عملیات بانکداری بدون ربا جلوگیری می‌کند.
در پاسخ به سؤال فرعی دوم باید گفت، اصولاً نظام بانکداری ساخته کشورهای غربی است و تأسیس بانک و فعالیت آن در ایران منطبق با سیستم بانکداری غرب بوده است و روند ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ بعد از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا نشان دهنده صوری بون فعالیت آن هاست و از واقعیت‌های قانون مذکور یا بی‌اطلاع و یا عملاً قادر به اجرای آن نمی باشند.
در پاسخ به سؤال فرعی سوم آنچه بدواً به نظر میرسد این است که عدم محدودیت فقهی در اکثر کشورهای اسلامی اخذ و یا پرداخت سود در عملیات بانکی آن ها اصولاً بلامانع است و از این نظر نرخ سود آن ها قطعی است. و در برخی از کشورهای اسلامی نظام دوگانه بانکداری کلاسیک و اسلامی جاری است.
در خصوص قلمرو تحقیق باید گفت که در این تحقیق برآنیم تا ماهیت حقوقی سودی را مورد بررسی قرار دهیم که در نتیجۀ سپرده‌گذاری عاید سپرده‌گذار می‌شود.
ب: سابقه تحقیق
«آنچه بیش از همه در نظام بانکداری ما درخور توجه و تعمق است، تلاش برای تطبیق عملیات بانکی با آموزه های دینی و فقهی است که
بحث‌های فراوانی را بر می انگیزد».
«نخستین گام برای بانک اسلامی در سال 1963 در مصر برداشته شد. در این میان بانک توسعۀ اسلامی در سال 1974 با تلاش سازمان کنفرانس اسلامی پایه ریزی شد. در این دوره بانک‌های اسلامی بسیاری در خاورمیانه به وجود آمدند که از آن جمله میتوان بانک اسلامی دبی (1975) بانک اسلامی فیصل در سودان (1977) و… اشاره کرد» و اما «با توجه به نقش عمومی و فعال نظام بهره در اقتصاد امروز غرب و جهان و پیامدهای غرب و نقش ویرانگر آن در اقتصاد ملی و منافع تودهها، اقتصاد اسلامی نظام مشارکت را به عنوان راه صحیح و قانونی درآمد و تأمین مؤسسات مالی و سودآوری صاحبان سرمایه پیشنهاد می‌کند. البته باید توجه داشت که حذف بهره و ربا از ساختار اقتصادی یک جامعه به معنی تحقق کامل نظام اقتصاد اسلامی نیست. بلکه این مطلب تنها به عنوان یک اصل و ملاک در ایجاد یک اقتصاد سالم و اسلامی، می‌تواند نقش مؤثر و سازندهای ایفا کند».
«مطابق با قسمت یکم، اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیۀ قوانین و مقررات باید براساس موازین اسلامی‌باشد و نیز با توجه به صراحت عنوان و متن قانون عملیات بانکی بدون ربا تنها نوع بانکداری که در کشورمان پذیرفته شده، بانکداری اسلامی (بانکداری بدون ربا) است».
«بانک با فعالیت خود، باعث جمع آوری اموال بلااستفاده مانده (راکد) و به کارگیری آن ها می‌شود. این مطلب در مورد بانک بدون ربا همانند ﺑﺎﻧﻚﻫﺎی ربوی صدق می‌کند، البته شیوه به کارگیری آن ها با هم فرق می‌کند. بانک‌های ربوی با قرض دادن دارایی‌های بلااستفاده به سرمایه‌گذاران آن ها را مورد استفاده قرار میدهد. اما بانک بدون ربا با شرکت دادن اموال بدون استفاده مانده در مضاربه آن ها را به کار میگیرد».
«سپرده‌گذاری در بانک، پیوستن به قرارداد الحاقی جمعی، مانند خرید سهام یا پذیره‌نویسی در شرکت‌ها است. شرکتی که به حکم قانون بر مبنای نظم خاص به وجود آمده و بانک مدیر و امین آن قرار گرفته است. هر سپرده‌گذار با رضای خویش به این شرکت ملحق می شود و تابع آن نظم قرار میگیرد. اداره این شخصیت با سرمایه‌گذاران نیست، در واقع قرارداد میان بانک و سپرده‌گذاران در زمره ﻗﺮاردادﻫﺎی حقوق عمومی است و نباید آن را با مضاربه یا وکالت یا ودیعه قیاس کرد. وصف عمومی بودن قرارداد، اختیار گسترده ای را که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در انتخاب نوع سرمایه‌گذاری و تعیین سود سالانه دارند، به خوبی توجیه می‌کند. زیرا در قراردادِ تابع حقوق عمومی، همیشه نوعی اقتدار و حاکمیت، تساوی مرسوم و آرمانی دو طرف را برهم می زند و سلطه طرفی را که حافظ منافع عموم است، تأمین می کند. این سلطه پرتویی از اقتدار دولت است».
ج: فرضیات تحقیق
1- شبهناک بودن سود حاصل از سپرده‌گذاری تا حدودی مثبت به نظر میرسد.
2- موانعی در راه اجرای دقیق قانون عملیات بدون ربا وجود دارد.
3- رویه بانک‌ها بعد از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا نشان دهنده صوری بودن فعالیت آن ها است.
4- در برخی از کشورهای اسلامی به دلیل عدم محدودیت فقهی پرداخت سود در عملیات بانکی آن ها اصولاً بلامانع است.
د: اهداف و ضرورت تحقیق
هدف اصلی: تحقیق شناخت ماهیت سپرده سرمایه‌گذاری مدت‌دار و سودی که از این طریق عاید سپرده‌گذار می‌شود از طریق تحلیل و بررسی قوانین حاکم بر این سپرده‌گذاری بخصوص بررسی و تحلیل تبصره ماده 3 قانون عملیات بانکی بدون ربا است و رسیدن به تفاوت سود حاصل از سپرده‌گذاری مدت‌دار با ربای فقهی از ضرورت های انجام تحقیق می‌باشد.
هدف فرعی: رسیدن به ماهیت و دامنۀ ربا در نظام بانکداری از هدف ثانویۀ این تحقیق می‌باشد.
ز: روش تحقیق
روشی که در این تحقیق استفاده گردیده است توصیفی است و نیازی به ارقام و اعداد ندارد و با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای- قوانین و سایت ها، مطالب فیش‌برداری مورد تجزیه و تحلیل قرار میگیرد.
ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزدیا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
