، سه فصل و یک نتیجهگیری میباشد، كه در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و كاركردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی اركان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم كلیهی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.
فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.
مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
1-1- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
1-1-1- معانی و مفاهیم
1-1-1- 1 ضمانت
واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است[1] و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی
برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند[2]، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعة للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده 684 قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه[3]».
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمهاش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه این ضمان را ضمانت اصلی نامند.
اشاره شد، بخشی از اعمال حقوقی به ایقاعات اختصاص دارد. بعبارت دیگر قسمتی از قلمرو حقوق خصوصی را ایقاعات به خود اختصاص داده اند. این موضوع سبب شده است تا حقوقدانان و مفسران قانون مدنی در کتابهای خود علاوه بر تشریح قواعد عمومی قراردادها، کتب جداگانه ای را در بیان و تفسیر نظریات عمومی در خصوص ایقاعات به رشته تحریر در آورند. لذا پرداختن به یکی از مسائل جزئی و البته اساسی در ایقاعات یعنی درج شرط و توافق تبعی در ضمن آن لازم و ضروری است. اصل آزادی قراردادی درج هر گونه توافق را در ضمن عقود و ایقاعات تا جائیکه خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره نباشد، اجازه می دهد. ظهور یک توافق دوجانبه و تبعی در کنار یک عمل حقوقی یکجانبه و جمع بین اراده ها با حفظ ماهیات بوجود آمده، تحلیلی است که با بهره گرفتن از کتب فقهای امامیه و حقوقدانان معاصر بر اهمیت تحقیق می افزاید.
سابقه تحقیق
با تحقیقات بعمل آمده در سابقه رساله های دانشکده حقوق این دانشگاه و سایت Irandoc ملاحظه گردید که هیچ سابقه ای از وجود رساله ای مستقل با عنوان ایقاع مشروط یا شرط ضمن ایقاع یافت نگردید. بعبارت دیگر موضوع این پایان نامه برای نخستین بار است که بعنوان یک رساله مستقل به رشته تحریر در آمده است. البته پایان نامه ای با عنوان “ایقاع معلق” توسط آقای علی اصغر صانعیان در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سوابق یافت شد که در تاریخ 15/8/89 از آن دفاع شده است. همچنین کتاب مفید و ارجمند استاد کاتوزیان با عنوان “ایقاع –نظریه عمومی- ایقاع معین” موجود است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته است.
سوال اصلی تحقیق
آیا امکان درج شرط بعنوان توافق دو جانبه در ضمن ایقاع بعنوان عمل حقوقی یکجانبه وجود دارد؟
سوالات فرعی تحقیق
فرضیه اصلی تحقیق
بنظر می رسد با توجه به اصول و قواعد حقوقی و تحلیل اراده اشخاص در تنظیم آزادانه اعمال حقوقیِ خویش درج شروط در ضمن ایقاعات با عنایت به تفکیک دو عمل حقوقی اصلی (ایقاع)و فرعی (شرط ضمن آن) ممکن می باشد و به لحاظ عقلی و منطقی و مبانی حقوقی صحت ایقاع مشروط قابل اثبات است.
فرضیه های فرعی تحقیق
تقسیم بندی مطالب
مطالب این پایان نامه در چهاربخش گنجانده شده است.بخش اول به کلیات، بیان مفاهیم و اقسام و شرایط صحت ایقاعات و شروط و قابلیت اندراج شرط در ایقاعات اختصاص داده شده است. در بخش دوم طلاق و رجوع بعنوان یکی از مصادیق ایقاعات و مباحث مربوط به آن گنجانده شده است. وصیت و اقسام آن و چگونگی درج شروط در این مصداق از ایقاعات دربخش سوم مطرح شده و به آثار آن پرداخته شده است. بخش چهارم و پایانی پایان نامه پیرامون ابراء و اعراض می باشد. تعریف ابراء و مقایسه آن با برخی از مصادیق مشابه و تفکیک آنها و درج شرط در ابراء و اعراض در این بخش مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته است.
گردش سریع چرخهای اقتصادی در20 سال اخیر معاملات وثیقه ای را به طور بی سابقه ای در معرض تحرک نهاد و در نتیجه وام دهندگان کوشیدند که با بهره گرفتن از زمینه های دامنه دار حقوق مدنی صورت های گوناگون از عقد رهن بسازند و شرط های متنوع در ضمن عقد بیاورند و بالتبع اقسام جالب از عقد رهن و شروط ضمن آن در عمل پدید آمد که می توان گفت به طور کلی شکل کتابی عقد رهن را تغیر داده اند . بنابراین ضرورت ایجاب می کرد در مورد مبحث رهن از جنبه عمل ان مورد بررسی قرار گیرد . باوجود اینکه این قراردادها ی رهنی نقش فعالی در چرخه اقتصادی امروز جامعه ما دارد.لذا شروط گوناگونی نیز در قالب این قراردادها پدید می آید که می توان عقد رهن را از عقد بیع نیز در جامعه امروزی ما فعال تر و دامنه دار تر دید.
توجه به آن قسمت از حقوق خارجی که در حقوق عرفی ما وارد شده و جز لاینفک حقوق ایران است مانند وجه الضمان که فعلا در قانون آئین دادرسی کیفر وقانون دفاتر اسناد رسمی وآئین نامه های آن وقانون دلالان وقوانین بانکی سرگردان مانده وتا این زمان وارد جایگاه اصلی ان یعنی عقد رهن نشده است و حتی یک مقاله کامل نیز دراین مورد و ارتباط آن با عقد رهن نوشته نشده از این قبیل کم توجهی به آن عقد مهم می باشد. تنوع قابل ملاحظه اقسام عقد رهن و شروط ضمن آن در قالب قراردادهای رهنی نشان می دهد که معاملات اعتباری و گردشی سرمایه ها با وجودنبودن بانک ها و حرمت ربا تا چه اندازه در طول 1300 سال گذشته رشد کرده است . و این تنوع از قرار دادهای رهنی و شروط ضمن آن علاقه اشخاص ذی نفع را برای گردش سرمایه ها وفعالیت اقتصادی می رساند.
یكی از مهمترین ابزارهایی كه در جوامع مختلف،به عنوان نیروی محرك اقتصاد شناخته می شود،ابزار مالی و پولی می باشد.در داد و ستدهای تجاری،نیاز مبرم افراد به اعتبارات مالی،منجر به اخذ آنها از طریق تنظیم قراردادهای رهنی،از اعطای ضمانت های مخصوص می باشد.اما آنچه در این جریان دارای اهمیت زیادی است،چگونگی اخذ و استرداد وثیقه ها و ضمانت های دریافتی از سوی طرف مرتهن می باشد.از آنجائیكه ماهیت حقوقی این قراردادها با عقود معین رهنی موضوع قانون مدنی شباهت های فراوانی دارد،شاید عده ای این قراردادها را اساسا خارج از نظام قانون مدنی كشورمان تلقی نمی نمایند.اما واقعیت این است كه نحوه تنظیم،اجرا و خاتمه این قراردادها دارای اختلافات فراوانی با عقود رهنی می باشد كه این مهم،لزوم دقت نظر بیشتر به ماهیت چنین قراردادهایی را می طلبد.متأسفانه بسیاری از این قراردادها یكطرفه و بدون توجه به اصول پذیرفته شده قراردادی از جمله اصل آزادی قراردادها تنظیم می گردند و در نهایت،سرنوشت خوشایندی را برای طرفین قراردادی رقم نمی زنند.بنابراین،در این پایانامه سعی می شود به ابعاد مختلف تنظیم و اجرای این قراردادهاو شروط مندرج در انها توجه شود و حتی المقدور،با مقایسه این قراردادها با نظام فقهی و حقوقی كشورمان،مهمترین نكات ضعف و قدرت آنها ارائه خواهد گردید.امید است این پایانامه باعث شود،مطالعات مستمر جدیدی در این زمینه صورت گیرد و با شفاف سازی مسئله،گامی مستحكم در جهت برقراری عدالت برداشته شود.
– بیان مساله
یكی از مهمترین عقود معین كه در قانون مدنی بدان پرداخته شده است،عقد رهن می باشد. ازآنجا كه ماهیتا ،این عقد به عنوان تضمین مناسبی جهت طلب بستانكار تلقی می شود،با توجه به ساختار شكلی و ماهوی خود،مورد پذیرش فقه و قوانین موضوعه از یک طرف وازطرف دیگر طرفین درمعاملات قرارگرفته است.در سال های اخیر،شاهد پیدایش شكل خاصی از قراردادهای رهنی هستیم كه دارای ماهیت منحصر به فرد می باشند.در این قراردادها مرتهنین،با اعطای تسهیلات مالی مورد نیاز اشخاص راهن،به عنوان وثیقه طلب خود اقدام به تنظیم قراردادهایی در قالب عناوین مختلف در دفاتر اسناد رسمی می نمایند كه نحوه شكل گیری و مطابقت یا عدم مطابقت آنها با اصول و قواعد حقوقی و فقهی موضوعه كمتر مورد بررسی قرار گرفته است.لذا در این مجال،سعی می شود با پردازش به قراردادهای رهنی وشروط انها و مقایسه این قراردادها با عقد رهن،به شناخت چهارچوب حقوقی و فقهی مناسب با قوانین و ساختار شرعی وقانونی این قراردادها دست یابیم.
2- سوالات تحقیق
بیان سوالات تحقیق در ابتدای پایانامه بدین سبب است كه آنها راهگشای طرح موضوعات پایانامه می باشند و پاسخ بدان ها،شاكله اصلی تحقیق را تشكیل می دهد.اما سؤال هایی كه در این پایان نامه طرح گردیده است شامل سؤال های اصلی و فرعی می باشند.
2-1سوال اصلی
کدامیک از شروط مندرج در قراردادها ی رهنی تنظیمی دفاتر اسناد با قواعد فقهی وحقوقی حاکم بر عقد رهن منطبق می باشند؟
2-2- سؤال های فرعی
4- تفاوت ها و شباهت های حقوق راهن و مرتهن در رهن و قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی چیست؟
4- فرضیه ها
4- اهداف تحقیق
1- ایجاد انگیزه در اصلاح قوانین ومقررات در قراردادهای رهنی.
2- اثبات عدم انطباق برخی از شروط با قوانین ومقررات مربوط به عقد رهن.
5- انگیزه تحقیق
گسترش موارد تنظیم قراردادهای رهنی بانكی با توجه به روند رو به افزون اعطای تسهیلات از سوی بانك ها و عدم توجه كافی به شرایط تشكیل و آثار حقوقی این قراردادها مهمترین انگیزه پیدایش این تحقیق میباشد.
6- پیشینه تحقیق
پیرامون پژوهش مورد نظر منابع قابل دسترسی وجود ندارد و تاكنون مطالعات جامع در این مورد صورت نگرفته است و همین امر ضرورت انجام تحقیق و پژوهش در این خصوص را آشكار می سازد.
7- روش تحقیق
در این تحقیق جمع آوری اطلاعات از طریق منابع كتابخانه ای و الكترونیكی به شكل فیش برداری و با روش توصیفی و تحلیلی صورت گرفته است.
8- ساماندهی تحقیق
این پایانامه در دو فصل تنظیم گردیده و سعی شده حتی المقدور مطالب بطور خلاصه مطرح شوند.درفصل اول مفاهیم وکلیات رهن وقراردادهای رهنی تنظیمی دردفاتر اسناد رسمی مورد مطالعه قرار گرفته ودرفصل دوم به بررسی برخی شروط متداول در قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی پرداخته شده است.لازم به توضیح است درهرمبحث پس ازطرح موضوع وارائه مطالب مطابق نظریات و رویه اجرایی نسبت به تحلیل مطلب ازدیدگاه نگارنده ونیز تطبیق موضوع با قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر،اقدام شده است.
فصل اول:
مفاهیم و کلیات
مبحث اول:شناخت رهن وقراردادهای رهنی
گفتار اول : مفهوم رهن وانواع آن
الف)مفهوم رهن
تعریف مفاهیم دارای این خصوصیت است كه با نفوذ به عمق واژگان،راه را بر درك بیشتر معانی می گشاید؛در این قسمت به تعاریف مختلفی از مفهوم رهن،از جمله تعریف لغوی،فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت، دلیل توجه ما به تعاریف فقهی و اسلامی این است كه رهن از
نظر فقهای اسلامی مفهومی پذیرفته شده می باشد،كه در مورد جزئیات آن،از سوی علمای اسلامی،اظهارات فراوانی نقل گردیده است.
1- تعریف لغوی
رهن در لغت مصدر و به معنای ثبات و دوام آمده است[1]ونیزبه معنای گرو و چیزی را نزد كسی گروگذاشتن آمده است ،چیزی است كه در نزد كسی گذاشته می شود تا جانشین آن چیزی گردد كه از وی گرفته شده و گاهی نیز به معنای حبس استعمال شده،و ضرب الامثل‹‹الامور مرهونه باوقاتها››در همین معنا به كار رفته است. كه جمع این واژه رهان به كسر‹‹ ر››و رهون به ضم‹‹ ر››می باشد.
مصباح المنیر،رهن را از نظر لغوی به معنای حبس دانسته است و تصریح نموده كه رهن یک حقیقت شرعیه نیست بلكه یک حقیقت متشرعه میباشد
– تعریف حقوقی
ماده 771 قانون مدنی،درتعریف رهن چنین بیان می دارد كه:‹‹ رهن عقدی است كه به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.››بنابراین ملاحظه می گردد كه معنای اصطلاحی و لغوی رهن كه همان حبس و گروگان می باشد از معنای حقوقی آن دورنیافتاده است؛زیرا در عقد رهن،عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود و مالك نمی تواند تصرفات مالكانه خود را به طور كامل نسبت به آن انجام دهد[3].با توجه به تعریف مذكور،معلوم می شود كه عقد رهن،عقدی است كه به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد و در واقع یک وثیقه عینی است كه طلبكار بر مال معینی از اموال بدهكار بدست می آورد.بدین معنا كه به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبكاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال،نخست او استفاده می كند.علاوه بر این چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی كند كه به زیان طلبكار باشد،محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبكار می تواند آن را در دست هركس بیابد توقیف سازد[4].حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه،نشانه های وجود حق عینی برای طلبكار است.منتها این حق عینی را مانند حق انتفاع و ارتفاق نباید از شاخه های حق مالكیت شمرد و پنداشت كه طلبكار نیز از آن حق انتفاع دارد.این حق،استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت آن از بین می رود،حق انتفاع نیز به طلبكار نمی دهد،مالكیت كامل آن از آن بدهكار است و طلبكار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد.برای نشان دادن همین ویژگی ها است كه آن را حق عینی تبعی در برابر مالكیت و شاخه های آن كه حق عینی اصلی است،نامیده اند[5].
3- تعریف فقهی
فقهای امامیه در ماهیت و تعریف رهن به علت اجمال نصوص مباحثی را مطرح كرده اند كه بررسی آراء و عقاید آنان به اختصار ما را در شناسایی ماهیت حقوقی عقد رهن،راهنمایی خواهد كرد.
1-انیس،ابراهیم،منتصر عبدالحلیم،صوالحی،عطیه،خلف الله الحمد،المعجم الوسیط،تهران،دفتر نشر فرهنگ اسلامی،چ٦،سال 1375 ه.ش،ج1و2،ص 378،379.
2- جعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران:کتابخانه گنج دانش،1370،ص 4،
از نظر فقها رهن عبارت است از:‹‹ وثیقه للدین››،و به عبارت دیگرفقها آن را مالی دانسته اند كه در مقابل حقی حبس می شود تا بتوان حق را از آن مال استیفاء كرد، و مدیون مالی را به عنوان وثیقه به داین می دهد[1].››
محقق حلی،در كتاب خود المختصر النافع فی فقه الامامیه در تعریف رهن آورده است: رهن وثیقه ای است برای قرض كه به ازای دین یا قرض رهن گیرنده داده می شود[2].
مؤلف كتاب مناهج المتقین در تعریف رهن گفته است:‹‹ رهن عبارت است از اینكه مالی وثیقه دینی قرارداده شود كه به ذمه راهن است.به منظور اینكه مرتهن حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن از متعهد،از محل وثیقه وصول كند[3].››
این تعریف از این جهت كامل تر است كه وجود دین را قبل از رهن،صراحتا شرط صحت عقد رهن قرارداده است.
به نظر برخی فقها در مقاسیه بین بیع و رهن نوشته شده :هرچیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن نیز صحیح نیست ،زیرا بیع مختص است به اعیان وهر عینی که دارای مالیتی باشد بیع ورهن آن صحیح است. 3
شیخ بهایی نیز در كتاب خود یعنی جامع عباسی،رهن را چنین تعریف كرده است:‹‹ رهن عقدی است لازم از طرف كسی كه گرو می كند به این معنی كه دیگر نمی تواند در آن گروتصرف كند،و آن را از گرو گیرنده بگیرد،تا وقتیكه دین او را ادا كند4.››
بنابراین،با توجه به اینكه عقد رهن یک عقد مورد نظر و تأیید علمای امامیه بوده است،با لحاظ تأثیر فقه امامیه در قانون مدنی كشورمان،می توان ورود آن را در قوانین موضوعه،ناشی از این برداشت،تلقی نمود.
در تعاریف مختلفی كه از عقد رهن بیان گردید،مفهوم كلی عقد رهن درقالب معانی لغوی،حقوقی و فقهی عنوان گردید.اما می توان گفت بین تعاریف مختلف عقد رهن ازمنظر لغت،فقه وحقوق،نوعی تشابه ساختاری یافت می شود كه این امر را می توان ناشی از پیوستگی معنایی آن دانست.در میان تعاریفی كه مذاهب مختلف اسلامی از عقد رهن نموده اند نیز می توان چنین تشابهی را استنباط نمود.شاید دخالت استنباط عرفی در مذاهب اسلامی با توجه به رعایت احكام اسلامی در عقد رهن نیز در ایجاد چنین تشابهی بی تأثیر نباشد.
ب)-انواع رهن
به طوركلی،برای انعقاد عقد رهن ،اشكال گوناگونی پذیرفته شده،كه در این قسمت به بررسی آنهامی پردازیم.این بررسی ما را در رسیدن به بهترین الگوی تنظیمی عقد رهن،رهنمون خواهد كرد.
الف)- رهن ابتدائی
رهن تبرعی یا رهن ابتدائی كه عبارت است از اینكه مدیونی كه قبلا به جهتی از جهات قانونی مدیون شده،ابتدا به ساكن و به میل خود(بدون اینكه الزام قانونی داشته باشد)به دائن پیشنهاد موافقت با انعقاد عقد رهن بدهد و مورد قبول دائن واقع شود.
متأسفانه قانون مدنی در باب رهن ظاهرا در اطراف رهن ابتدائی صحبت كرده و آن را محور بحث قرار داده است كه نوعی ضعف تألیف به شمار می آید.قانونگذار ما از رهن ضمن عقد لازم كه شایع است جز در مواد پراكنده مانند 241 و 379 قانون مدنی،آنهم به صورت شرط فعل صحبت نكرده است و این غفلتی روشن است و باید از آن در باب رهن گفتگو شود[4].
در عرف معاملاتی كنونی،معمولا بسیاری از عقود رهن به شكل ابتدایی تنظیم گردیده و طبیعتا یک عقد مستقل از سایر عقود می باشد.البته مفهوم خارج و لازم بودن نیز طبیعتا از عقد رهن قابل تصور است و می توان در میان عقود دیگر نیز به عنوان شرط فعل یا نتیجه عقد رهن را تصور نمود.
ب)- رهن ضمن عقد لازم
ممكن است ضمن عقد لازمی(اعم از بیع و غیره)یک طرف در مقابل طرف دیگر متعهد شود كه مال معین خود را به رهن بدهد.كه این رهن به دو صورت شرط فعل و نتیجه امكان پذیر است که در مباحث بعد به آن پرداخته خواهد شد.
گفتار دوم:قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد وانواع آن
در عرف حقوقی كنونی،پاره ای از قراردادها مابین اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب عقد رهن در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردند.از آنجاكه ساختار این قراردادها با توجه به اخذ مرهونه یا وثیقه،در مواردی مشابه ساختار انعقاد عقد رهن است،به آنها قراردادهای رهنی می گویند.منتها چون دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دخیل می باشند،این قراردادها به قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی معروف گردیده اند.
مهمترین تمایز شكلی انعقاد این قراردادها را با عقد رهن،دخالت دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دانست.امری كه معمولا در عقود رهنی به موجب اسناد عادی و عمدتا در بنگاه های معاملات ملكی و تجاری صورت می گیرد.شاید تنظیم قراردادهای رهنی به موجب اسناد رسمی را می توان بر مبنای رسمی بودن سند انعقادآنها و دخالت مرجع رسمی در فرایند اجرایی آنها و تضمین بیشتر وصول طلب بستانكار،توجیه نمود. اما مرتهنین معمولا در جریان فرایند اخذ وثایق رهنی خویش و در راستای اعطای اعتبار به راهن،اقدام به تنظیم سند رسمی رهنی بین خود و راهنین در دفاتر اسناد رسمی می نمایند.این سند،نوشته ای است كه طی آن مالی،اعم از منقول یا غیر منقول در قبال دینی به رهن گرفتته می شود و در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین خود و یا خودداری وی از انجام تعهداتش،طلبكار یا متعهدله می تواند با صدور اجرائیه نسبت به آن،مطالباتش را از محل مورد وثیقه مطابق تشریفات و مقررات قانونی استیفاء نماید.كه نحوه بازگشت مطالبات مرتهن از طریق اجرائیه،تابع قانون آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی[5] تصویب و توشیح شده توسط رئیس قوه قضائیه به تاریخ 11/6/1387 می باشد.معمولا،مرتهنین در صورت عدم استیفای مطالبات خود،اقدام به جریان انداختن عملیات اجرایی بر طبق این آیین نامه می نمایند كه منجر به مزایده و نهایتا فروش وثیقه رهنی و اخذ مطالبات خویش می شود.
:
امروزه شتاب تغییرات و پیچیدگی آن از یک سو و در همان حال فرایندهای آرام و تدریجی از سوی دیگر از سرعت واکنش و تشخیص جهت مناسب سازمانها برای تطبیق کاسته و بقای آنها را به مخاطره انداخته اند. از این رو مدیران سازمانها به منظور دستیابی به اهداف خود ضمن پیش بینی تحولات آتی اثر گذار بر فعالیت های سازمان، همواره باید در جهت تسهیل خلاقیت و نو آوری برای مواجهه با تغییرات لازم گام برداشته و ناتوانی های اساسی سازمان در زمینه یادگیری را از طریق افزایش توان اعضا شناخته و مرتفع سازند. لذا برای تحقق این مهم سازمانها باید درک درستی از ماهیت تغییرات محیطی داشته و متناسب با این تغییرات اعضای سازمان را برای مواجهه با آن آماده سازند. همچنین تمامی ابعاد زندگی بشر از جمله دانش و فناوری با شتابی بی مانند در حال تحول هستند. سازمانها برای بقاء و پویایی خود ناگزیر به نوآوری و تغییرات مستمر ودائمی هستند. دنیا به طور مداوم در حال تغییر و تحول است و به تعبیر دراكر[1] (1984: 135)، یگانه امر ثابت در دنیای امروز تغییر است. اگر تغییر، تحول و نوآوری ضرورت نداشت، بشر هنوز در زندگی انسانهای اولیه و شاید هم در سطح زندگی جانوران باقی می ماند و هیچ تغییر و تحولی در دانش، نگرش و رفتار او حاصل نمیشد. اگر انسانها خاصیت تغییر پذیری و اصلاح نداشتند، در چارچوب تنگ فكری خود باقی میماندند وراه پیشرفت آنان مسدود میشد. در نتیجه در دنیای رقابتی و پرشتاب امروزی، ضرورت تغییرات سریع سازمانی و مدیریت آن یکی از شرایط اساسی موفقیت سازمانها است.
از سوی دیگر، یکی از تحولات اساسی که در مدیریت ایجاد شده است تحول در نحوه نگرش به سازمان است. تا چند دهه گذشته سازمانها بهعنوان ابزارهایی برای ایجاد هماهنگی بین افراد و کنترل افراد در راستای دستیابی به اهداف بودند ولی امروزه سازمانها با نگرش وسیعتر درنظرگرفته میشوند و به مفاهیمی چون فرهنگ و ارتباطات سازمانی توجه ویژهای می شود. تقریبا در دو دهه گذشته بسیاری از دانشمندان و محققان مدیریت به بررسی نقش فرهنگ و ارتباطات در عملکرد سازمانها پرداخته و تحقیقات و مطالعات فراوانی نیز در این زمینه انجام گرفته است. ارتباطات سازمانی یک موضوع پیچیده و نقش آن در عملکرد سازمان بسیار حائز اهمیت است. توجه به فرهنگ و ارتباطات سازمانی منحصر به مراکز علمی نیست، بلکه سازمانهای تجاری و تولیدی نیز از آن بهعنوان کلید موفقیت یاد نموده اند (احمد[2]، 2004: 35). بنابراین هدف از پژوهش حاضر بررسی تاثیر ارتباطات درون سازمانی بر واکنش کارکنان در برابر تغییر می باشد.
1-1-بیان مسئله
در دنیای کسب و کار امروزی، تغییر یک امر طبیعی و مسلم است. در مواجهه با رقابت شدید در بازار، تغییرات سازمانی تنها راه برای زنده ماندن و رشد هستند. تغییرات سازمانی با عدم اطمینان، چالش ها و استرس همراه است(رافرتی و گریفن[3]، 2008: 84). مقاومت در برابر تغییر سازمانی، کارکنان را به عنوان یک منطقه مهم در مدیریت تغییر معرفی کرده است. به این ترتیب، موفقیت در مدیریت واکنش کارکنان در برابر تغییرات سازمانی یکی از عوامل حیاتی موفقیت مدیریت منابع انسانی به شمار رفته و موفقیت در آن یک نیاز اصلی برای مدیران و رهبران به حساب می آید و مدیران دریافته اند. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که “آیا می توان از مقاومت کارکنان اجتناب کرد؟” پاسخی که محققان مختلف به این امر ارائه کرده اند، مقاومت در برابر تغییر اجتناب ناپذیر است) (رافرتی و گریفن[4]، 2008:
89) سوال دیگری که مطرح می شود این است که “دلایل مقاومت کارکنان در برابر تغییر کدامند؟” در مدیریت کارآمد یک سلسله دلایل مشترک مقاومت افراد در مقابل تغییر از قبیل حفظ منافع شخصی، عدم اعتماد و سوء تفاهم ارزیابی های مختلف، تشکیل عادات تازه و ترک عادلانه دیرینه و ترس از آینده نامعلوم خلاصه شده است.
همچنین یکی از دستاوردهای بسیار مستند در مورد رفتار فرد و سازمان این است که سازمان و اعضای آن در برابر تغییر ایستادگی می کنند. ایستادگی در برابر تغییر می تواند به یکی از منابع ایجاد تعارض و اختلاف نظر تبدیل شود(کاتلر و اچیلسنگر[5]، 2008: 135).
لزوم تغییر سازمانی بر نیاز به دانش و مهارت کافی بر بهبود و تکامل سازمانی تاکید دارد. مدیران با کسب دانش مانند آگاهی از نظریه های حوزه کسب و کار خود، یادگیری استفاده از فن آوریهای نو، توانمندسازی خود در تطبیق و اقتباس مهارت ها و استراتژیها و پذیرا بودن تفکر خلاق، می توانند به رهبران خلاق تبدیل شوند. رهبران تغییر از توانایی های خود و افراد پیرامون خود بخوبی استفاده می کنند(براون[6]، 2007: 73).
سوال مهم دیگری که در مورد مقاومت در برابر تغییر سازمانی عنوان می شود این است که چه راه های موثر سازمانی در برابر مقاومت تغییر می تواند در سازمان مورد توجه قرار گیرد؟ و چه عواملی بر واکنش نسبت به تغییر اثر می گذارد؟ مطالعات نشان داده اند که ارتباطات سازمانی، یک راه موثر برای مدیریت مقاوت کارکنان در طول تغییر است. بخصوص، ارتباطات کمک به ایجاد عدالت سازمانی و بهبود واکنش کارکنان به تغییر سازمانی است. با این حال، در طول فرایند تغییر، عدم اطمینان و بی عدالتی درک شده کارکنان، تمایل کارکنان به واکنش های منفی همراه با ترس، خشم و نا امیدی را سبب می شود. احساسات منفی به نوبه خود بر واکنش کارکنان نسبت به تغییر تاثیر می گذارد. به عبارت دیگر، بدون مدیریت مناسب احساسات، ارتباطات سازمانی ممکن است به افزایش مقاومت کارکنان کمک کند(وانگ و گائو[7] 2012).
مدیریت موفق تغییر سازمانی باید با درگیر شدن قلب و ذهن کارکنان حاصل شود. نادلر[8](1981: 12) سه حالت برای واکنش کارکنان توصیف می کند: حمایت مثبت، خنثی و مقاومت. در طی فرایند تغییر سازمانی، کارکنان اغلب احساس نامطمئنی نسبت به نتیجه تغییرات پیش بینی می کنند به ویژه زمانی که آنها با کمبود اطلاعاتی در رابطه با علت و معلولی هستند. در این میان استراتژیهای سازمانی جدید، ساختار و روش کار جدید در طی فرایند تغییر اغلب امور روزمره کارکنان مختل، و آنها وادار به کار بیشتر با چالشهای بیشتری برای شایستگی های جدید می شوند. بنابراین کارکنان اغلب نقش تعارض، استرس ناشی از کار و نگرانی برای امنیت شغلی را تجربه می کنند. بخصوص، آنها اغلب به ارزیابی مجدد وضعیت سازمانی و درمانهای مربوط به آن در رابطه با تغییر سیاست سازمانی، اقدامات مدیریت و ارزشهای سازمانی می پردازند. هنگامی که کارکنان بر این باور برسند که، رفتارهای مدیریت در راستای ناعادلانه است به احتمال زیاد به مقاومت در برابر تغییر دست خواهند زد(وانگ و گائو 2012). مطالب بالا موید این مطلب هستند که تغییرات سازمانی در هر سازمانی غیر قابل اجتناب بوده و بسته به وضعیت هر سازمانی از نظر مدیریتی که در واقع ارتباطات سازمانی را مدیریت و کنترل می کند، متفاوت خواهد بود. سوال اصلی که در این پژوهش مطرح می شود این است که تاثیر ارتباطات درون سازمانی بر مقاومت کارکنان در برابر تغییرات سازمانی چگونه است؟
1-2- ضرورت و اهمیت تحقیق
تا به امروز در ادبیات تغییر سازمانی توجهات بیشتر به ارتباطات مدیریت در سطح عمودی، ارتباطات دو به دو، مهارتهای ارتباطی مدیریتی، و ارتباطات میان گروه های متفاوت پرداخته شده است(نلسون و سلم[9]، 2008: 13) هر کدام از این بررسی ها نتایج و یافته های متفاوتی را گزارش کرده اند. از سوی دیگر درست است که ادبیات موجود بینشی موثر و مفید در برابر مدیریت تغییر در ارتباطات سازمانی ارائه کرده است اما، تعداد بسیار اندکی چگونگی تاثیر ارتباطات میان گروهی بر واکنش کارکنان در برابر تغییرات را بررسی کرده است. لذا این امر محقق را بر آن داشت که دو عامل مهم مدیریتی، یعنی ارتباطات درون سازمانی و واکنش کارکنان در برابر تغییرات سازمانی را مورد توجه قرار دهد. دلیل انتخاب موضوع حاضر از این حیث دارای اهمیت است که ارتباطات درون سازمانی در هر سازمانی امری کاملا جا افتاده و مسلم است لذا این مسئله باید روشن شود که، این ارتباطات و نحوه آن به چه میزان با اهداف سازمانی همسو هستند و اینکه تاثیر ارتباطات درون سازمانی بر واکنش کارکنان به تحولات سازمانی چگونه است. پاسخ به این مسئله محقق را بر آن داشت که موضوع فوق را به عنوان موضوع پایان نامه کارشناسی ارشد انتخاب کرده و در نهایت با پاسخ به شبهات و سوالات در این مورد کمکی هر چند کوچک به توسعه علم مدیریت کرده باشد.
[1] . Drucker
[2] . Ahmad
[3]. Rafferty and Griffin
[4]. Rafferty and Griffin
[5] . Kotter and Schilesinger
[6] – Brown
[7] .vang and gauo
[8] -nudler
[9] . Nelissen and Selm
خشونت نسبت به زنان در اشكال مختلف جسمی و روانی دارای عمری به قدمت تاریخ بشری و جزئی از آن است. واقعیتی تلخ و انكار ناپذیر كه زندگی و كرامت انسانی زنان را خدشه دار و صدمات غیر قابل جبرانی به آنان وارد می نماید.
تاریخ گواه آن است كه زنان به دلیل جنسیت شان به صور و اهداف گوناگون به مقتضای زمان و مكان مورد آزار قرار گرفته ، تا سر حد مرگ و حتی مرگ فجیعانه پیش رفته و كشته شده اند. در حالی كه صاحب نظران به خشونت نسبت به زنان از مناظر گوناگون نگریسته اند و ریشه های تاریخی ، اقتصادی، اجتماعی ، سیاسی و روانی برای آن بر می شمرند، ولیكن هیچ دلیل عقلانی برای انجام این عمل شرم آور و ناقض حقوق بشر وجود ندارد.
علیرغم زشتی عمل ، زمانی بیش نیست كه خشونت نسبت به زنان توجه جامعه بین المللی را به خود به عنوان نقض حقوق بشر جلب كرده و كوشش برای شناخت جلب توجه جهانی و اقدام برای رفع این پدیده مذموم صورت گرفته است. (مولاوردی، 1385: 14)
همچنین در دوران مدرنیته زن با سه چیز شناخته می شد: بچه ،كلیسا و آشپزخانه . با توجه به روند نژاد گرایی بین زن و مرد به راحتی میتوان میان مدرنیته و كشتار زنان و تنفر از زن پیوند برقرار كرد . اما از سالهای 1950 به بعد از فضای درون خود مدرنیسم حاكم بر اروپای شمالی و مركزی جریاناتی جهت نفی خشونت علیه زنان ،اعاده حقوق برابر و عادلانه برای زنان و احیای نقشهای لازم اجتماعی برای آنان تحت عنوان فمینیسم ظهور پیدا كرد.(سجادی، 1382: 12)
با اینكه برابری حقوقی در بسیاری از كشورهای غربی به رسمیت شناخته شده است اما این برابری حقوقی به هیچ وجه نشانگر برابری واقعی و حاكم بر مناسبات زنده و جاری در جامعه نیست. به عبارت دیگر « مفهوم ارائه شده از حقوق زن مبین آن است كه فقط تساوی
قانونی[1] و صوری زنان با مردان برای بهبود وضعیت آنان كفایت نمی كند، زیرا تبعیض مبتنی بر جنسیت موجود را نظام مبتنی بر سلطه و انقیاد حمایت می كند تنها با شناخت دقیق ماهیت این نظام و دگرگون ساختن تدریجی آن ، آزادی از انقیاد نظام یافته زنان به دلیل
1-1- بیان مسئله
در ادوار گذشته همواره این اصل مطرح بوده است كه زن موجب شقاوت و بدبختی است و هیچ نقش مثبتی در جامعه ندارد. نگاهی به دیدگاه های برخی بزرگان فلسفه و حكمت به خوبی موید این مطلب است.« ارسطو زن را ناقص می دانست ، فیثاغورث معتقد بود كه مرد اصلی خوب در طبیعت است و زن اصلی بد در آن ، افلاطون همواره خدا را شكر می كرد كه مرد آفریده شده است» (افتخاری، 1375: 148)
اخباری كه در زمینه نقض حقوق زنان و خشونت نسبت به آنان و وضعیت نابهنجار آنان در كشورهای مختلف به گوش می رسد حاكی از وخامت اوضاع می باشد. خشونت علیه زنان از موانع جدی برای دستیابی به اهداف برابری ، توسعه و صلح می باشد. و برخورداری زنان را از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین ، نقض تضییع و یا سلب می كند. خشونت علیه زنان در اساس برخاسته از الگوهای فرهنگی است و از اثرات زیانبار پاره ای از رویه های سنتی یا عرفی و پیشداوریهای نادرست و تعصبها و رسوم مبتنی بر اندیشه پست نگری نسبت به زنان نشات می گیرد. كه در نهایت منجر به كسب منزلت فروتری نسبت به مردان در خانه ،محل كار و اجتماع می شود. این خشونت یا فشارهای اجتماعی به ویژه شرم زنان از افشای اعمال خشونت آمیز، عدم آگاهی زنان به اطلاعات حقوقی ، همینطور مساعی ناكافی مقامات عمومی در راستای ارتقای آگاهی عمومی از قوانین موجود واعمال آنها ، یاری یا حمایت قانونی ، فقدان قوانین مناسب كه خشونت علیه زنان را به صورتی موثر ممنوع سازد،عدم اصلاح قوانین موجود ، فقدان وسایل آموزشی و یا وسایل دیگر جهت پرداخت به علل و پیامدهای خشونت و همین طور نقش رسانه ها در به تصویر كشیدن خشونت علیه زنان به ویژه تصاویری كه تجاوز به عنف با بردگی جنسی و نیز كاربرد زنان و دختران به عنوان اشیای جنسی ،از جمله هرزه نگاری ، را نشان می دهد ،عواملی هستند كه به رواج مستمر این گونه خشونتها یاری رسانیده و بر كل جامعه به ویژه بر كودكان و نوجوانان كه آینده سازان جامعه بشریت هستند تاثیری منفی بر جای می گذارند(دفتر امور زنان ریاست جمهوری ، 1375: 92)
باتوجه به موارد فوق شناخت ابعاد مختلف خشونت و عوامل تاثیر گذار بر روی آن از جمله مواردی است كه سعی در بررسی همه جانبه آن می رود تا بتوان با شناخت عوامل موجب آن ، راهكارهای پیشگیری و جلوگیری از این پدیده زشت اجتماعی را یافته و به آن عمل نمود.
لذا مسئله ای كه مطرح می گردد این است كه خشونت علیه زنان دارای چه ابعادی است و راهكارهای مقابله با آن ( به لحاظ حقوقی – اجتماعی ) چه می تواند باشد لذا تلاش محقق بر آن است كه موضوع فوق را مورد مطالعه و بررسی قرار دهد.
1-2- اهمیت موضوع و ضرورت تحقیق
مسئله خشونت علیه زنان قبل از آنكه یک مسئله خانگی ، محلی ، شهری ، كشوری یا منطقه ای باشد یک مسئله جهانی است جهانی شدن معضلات ومشكلات حداقل دست آورد جهانگیری است، قدرت هایی كه بر طبل جهانگیری می كوبند هرگز و هرگز در پی آن نیستند كه راه ثروت اقتصادی و راز پیشرفت علمی خود را گسترش دهند و رفاه آسایش و بهره مندی مردم را جهانی كنند اما برای جهانی كردن مشكلات و معضلات از هیچ كوششی فرو نمی نمایند تا در هر چه خود دست و پا می زنند بقیه مردم جهان هم دست و پا بزنند و به همین جهت موضوع خشونت خواه در مفهوم عام انسانی آن و خواه در مفهوم خاص آن یعنی علیه زنان از این تحمیل جدا نیست. (معتمدی مهر،1380: 12)
امروزه انواع خشونت علیه زنان از خشونت های نرم و خشونت های سخت همه با یک سازماندهی مرموز در یک حلقه ناگزیر كه تقصیر بدون مقصر است نمود پیدا كرده كه مقصران آن در پی تبلیغات بی وقفه چهره خود را پنهان كرده اند امروزه به مدد مكانیزه شدن جرم و جنایت جهان با 71 میلیون كشته قرن بیستم را پشت سر گذشته كه این رقم بیشتر از همه كشته ها در طول تاریخ بشریت می باشد. و همچنین تئوریزه شدن اراده و خواست جانیان بین المللی كه به كمتر از تاراج و شرافت ملت ها و هویت تاریخی شان رضایت نمی دهند مصائب بزرگی بر بشریت رفته كه خشونت علیه زنان تنها یک شاخه تنومند آن است.