وبلاگ

:

اصولاً برای زندگی در دنیای امروزی گریز و گزیری از تحصیل مال نیست. به عبارت ساده تر، معاش امروزی در اجتماع، مستلزم این است که شخص حداقل دارایی و امکانات ممکنه را دارا باشد. حتی با اندک تأملی می­توان گفت که رسیدن به مال و مکنت یکی از آمال نوع بشر محسوب می شود.

هر چند برخی جمله اخیر را مخصوص جوامع مادی(در مقابل جوامع معنوی و اخلاق مدار) قلمداد می­ کنند.

پر واضح است که دارا شدن و ثروت اندوزی از هر راه و روشی نمی ­تواند هماهنگ و منطبق با هنجارهای اجتماعی و دینی باشد. کلیه فعالیتهای انسان باید مبتنی بر یک سلسله اصول و ضوابط استوار گردد. به دست آوردن و تحصیل مال نیز قاعدتاً از این امر مستثنا نیست. عدول از این هنجارها در یک جامعه قانون مدار قابل قبول نبوده و شخص خاطی سزاوار ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. مقوله ثروت اندوزی صحیح و مطابق با ضوابط و معیارهای مقرر، یکی از هنجارهایی می باشد که توسط قانونگذاران مورد تایید و حمایت واقع شده و اصل 49 قانون اساسی نیز مؤید همین مطلب است. حساسیت زیادی که جوامع به این حوزه (تحصیل مال از راه های قانونی) مبذول داشته اند؛ بدین خاطر است که ثروت اندوزی«من غیر حق» قابلیت و توان آن را دارد که زوایای پنهان و آشکار نظم و امنیت عمومی را تحت تأثیر قرار دهد.«دارا شدن غیر عادلانه» و «استفاده بلا جهت» به عنوان منبع جدید تعهد در حقوق خارجی پذیرفته شده است و در نظام حقوقی کامن­لا آنرا در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر قرار می­دهند.

این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، دارای مبنای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف بوده که وارد نظام­های حقوقی شده و به جهت همین مبنای اخلاقی و منصفانه سبب گشته تا در بسیاری از نظام­های حقوقی با اقبال مواجه گردد و آنرا در عداد اصول کلی حقوقی جای دهند.

ریشه این اصل به حقوق روم می­رسد، پمپنیوس حقوقدان شهیر رومی در این زمینه می­گوید: «این طبیعتاً غیر منصفانه است که کسی از طریق زیان دیگری دارا شود.» قاعده مزبور در قرآن مجید سوره نساء آیه 29 نیز تبلور یافته« لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الد اَن تکون تجاره عن تراض منکم» یعنی « اموال یکدیگر را به باطل و ناحق مخورید مگر آنکه تجارت و معامله ای بر اساس تراضی بین شما بر قرار گردد.»

ورود این قاعده به جهان حقوقی به سادگی صورت نگرفت زیرا قواعد حقوقی می­بایست کاملاً صریح و بدون ابهام باشند. بر اساس همین شرایط ورود آن در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و نیز در نظام کامن لا به تدریج و اندک اندک صورت پذیرفت و البته هنوز هم در بسیاری از جوامع، بعنوان یک قاعده کلی تلقی نمی گردد و حقوق همیشه در قبال دارا شدن بلاجهت اشخاص به ضرر دیگری واکنش یکسان نشان نمی­دهد و با لحاظ سایر نهادهای حقوقی، شرایطی را برای اعمال این قاعده مقرر میدارد.

سؤال بنیادی آن است که اگر دارایی شخصی افزایش یابد و در عین حال از دارایی دیگری کاسته شود و شخص منتفع مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد آیا می توان به استرداد عین یا بدل ارزش انتقال یافته حکم کرد و او را ضامن شناخت؟

استفاده بلاجهت را به دو صورت عام و خاص می توان مورد توجه قرارداد: ایفاء ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفای از مال و عمل غیر را می­توان تحت شمول معنای عام آن قرارداد. اما معنای خاص قاعده ناظر به موردی است که شخص بدون سبب و به زیان دیگری دارا می شود و شخص اخیر، دعوای دیگری برای مطالبه حقش در اختیار ندارد.

«دارا شدن بلاجهت» هنگامی روی می­دهد که شخص بدون علت قانونی و قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به دیگر سخن مفهوم این

 قاعده آن است که بر دارایی شخصی به طور ناروایی و بی آنکه یک سبب قانونی یا قراردادی در میان باشد، به زیان دیگری افزوده شود. در این صورت مطابق عدالت و انصاف و موازین اخلاقی، استفاده کننده و دارا شده بایستی عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آنرا به زیان دیده برگرداند.

در حقوق ایران و مصر وجود و پذیرش این قاعده مستند به اصول کلی حقوقی، مبانی فقهی، آیات قرآنی و روایات امری محرز و مسلم است، منتهی مطالعه آتی تاریخچه، مبانی، شرایط و آثار این قاعده نشان دهنده آن است که برای پر کردن خلاءهای حقوقی بوجود آمده که البته این خلاء بویژه در حقوق اسلام و ایران بعلت تعدد وتنوع منابع مسئولیت و وجود نهادهایی همچون غصب، استیفاء و . . . چندان احساس نمی شود و لذا پذیرش آن به عنوان یک منبع مستقل تعهد در حقوق ایران در کنار عناوین و نهادهای معنونه حداقل تا الان با اقبال چندانی مواجه نشده، هر چند که این قاعده ذاتاً اخلاقی، روح کلی حاکم بر بسیاری از مقررات مسئولیت مدنی قراردادی و غیر قراردادی را شامل و ناشی می شود.

الف: سوالات تحقیق

سوالاتی در ماوقع به ذهن متبادر می گردد؛ اینکه کیفیت حدوث و بوجود آمدن این قاعده چگونه بوده و چه ملزوماتی به پیدایش آن یاری رسانده است؟ آیا صرف اخلاق و انصاف اقتضاء می کند که قاعده ای اخلاقی به قاعده ای حقوقی تبدیل شود؟ در صورت مثبت بودن پاسخ اخیر آیا شرایطی برای اعمال آن وجود دارد؟ شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران چیست؟ در حقوق مصر چطور؟ آثار این قاعده در ساختار حقوقی ایندو چگونه است؟ آیا دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران بعنوان یک منبع مستقل تعهد پذیرفته شده یا می­توان آن را تحت شرایطی مورد پذیرش قرار داد؟ آیا اساساً نیازی به این پذیرش احساس می گردد؟ آیا شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران همانند شرایط مورد اجرا و قبول در حقوق مصر است؟

ب: فرضیه تحقیق

فرضیه قابل تأمل و تصور آن است که «دارا شدن ناعادلانه و بلاجهت» متضمن نوعی تملک و ورود در دارایی شخص منتفع بنحوی غیر منصفانه و بر خلاف عدالت، قانون وانصاف است حال آنکه در «استفاده من غیر حق» لزوماً این ادخال و بهره مندی مصداق ندارد و مصادیق آن معطوف بیشتر به استفاده از منافع مال یا عمل دیگری است. فرض دیگر اینکه می توان دارا شدن بلاجهت را به عنوان یک تاسیس حقوقی مستقل با حدود و شرایط ویژه و خاص مطمح نظر قرار داد.

ج: روش تحقیق

برای نیل به اهداف و سوالات فوق و اثبات فروض مزبور، بدیهی است الزام دارد این قاعده را بدواً از حیث تاریخچه و شرایط مورد اعمال بنحو درست مورد شناسایی قرار دهیم و از آنجا که حقوق فرانسه الهام بخش و تاثیر گذار در ساختار حقوقی هر دو کشور ایران و مصر و مبنای اقتباس بسیاری از مقررات در این دو کشور بوده، لذا گریزی هر چند اجمالی به آن خواهیم داشت. آراءدیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در دایره شمول این قاعده و موضوع بررسی قرار خواهد گرفت و آرایی را مورد تحلیل قرار میدهیم که از سوی دیوان مزبور مورد تمسک و استناد واقع شده است. نگارنده حتی در صدد برآمد در رویه شعب دادگاه­های انقلاب ویژه اصل 49 قانون اساسی موضوع تحقیق را مورد کنکاش و بررسی قراردهد تا طریقه استناد به این قاعده و شرایط اعمال آن عیان گردد و اینکه در نزد این محاکم، اجرای قاعده دارا شدن بلا جهت از چه ویژگیها و شرایطی برخوردار است که علی رغم مساعی لازم، بلحاظ شرایط و اوصاف خاص و ویژه حاکم بر چنین موضوعاتی و عدم امکان دسترسی به سوابق مربوطه، نتیجه ای در خور که قابل انعکاس در تحقیق پیشرو باشد، حاصل نگشت. هر چند اعتقاد بر آن است که در صورت تامین امکانات مورد اشاره خود می تواند بنحوی مستقل، دستمایه یک تحقیق مجزی قرار گیرد که قطعاً بر غنای تحقیقات انجام یافته تاکنون حول محور این قاعده خواهد افزود.

د: سابقه تحقیق

شایان ذکر است موضوع دارا شدن بلا جهت از حیث پیشینه بررسی و تحقیق، بعضاً از منظر برخی اساتید مورد توجه قرار گرفته اما بنظر وسعت موضوع، اهمیت آن، شقوق مختلف آن و بروز حدوث موارد جدید و تازه در روابط اشخاص سبب گشته باز هم تازگی این موضوع حفظ شود و علی رغم آنکه برخی پایان نامه­ها نیز موضوع معنونه را دستاویز قرار داده­اند اما وجود دارد ابهامات و مجهولاتی که بهر دلیل مغفول باقی مانده که درکنار تفاوتهای موضوع بعلت اشتراک های فراوان مورد استفاده قرار خواهد گرفت. در این تحقیق، مطالب را در سه بخش شامل پیشینه قاعده در نظام های حقوقی در بخش اول و قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر و ایران در بخش های دوم و سوم مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد و در گفتار آخرین از فصل سوم برخی آراء صادره از سوی دیوان داوری ایران- ایالات متحده که مرتبط با موضوع است مورد نگاه و بررسی نگارنده واقع خواهد شد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

الف: طرح مسئله

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته و این امر اهمیت یک تجارت بین الملل پویا و قدرتمند را که ضامن یک اقتصاد قوی که عاملی مهم دراقتدار یک کشور در صحنه بین المللی محسوب می گردد را افزایش داده است ؛یکی از عوامل مهم که نقش بسزایی در این امر دارد مسئله پرداخت و شیوه های آن در تجارت بین الملل است به این دلایل که در معاملات تجاری بین المللی طرفین معامله در یک کشور سکونت ندارند و تعامل تجاری مابین دو یا چند کشور مختلف که دارای قوانین و عرف های تجاری مخصوص به خود می باشند است و این امر ریسک یک معامله تجاری را بالا می برد و اهمیت شناخت شیوه ای که خطرات احتمالی یک معامله را تا حداکثر خود کاهش دهد افزایش می دهد ؛لذا تجار بسیار تلاش می نمایند تا با ملاحظه عوامل روانی، فیزیکی، سیاسی و اقتصادی متناسب با منافع خویش بهترین شیوه پرداخت را انتخاب نمایند.در حال حاضر چندین روش پرداخت وجود دارد که بیش از سایر روشها در بین تجار و عرصه بانکداری مقبولیت یافته این روشها عبارتند از اعتبارات اسنادی ،ضمانت نامه های بانکی ،برات و وصولی اسنادی که دو روش نخست طرفداران بیشتری دارند ودر سیر پژوهش نیز بررسی و تشریح سازو کارهای آنها پر رنگ ترخواهد بود علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که بحث اصلی ماست و با نگاهی کوتاه به سیرتلاشهای بین المللی در جهت یکسان سازی قواعد آنها در عرصه بین المللی این امر را به وضوح می بینیم.

ب: هدف

هدف ما در این پژوهش بررسی ابعاد گوناگون اعتبارت اسنادی نظیراطراف،مقررات وماهیت آن و مقایسه این ابعاد با سایر روش های پرداخت برای یافتن مطمئن ترین ،سریعترین و ارزان ترین شیوه پرداخت در عصر حاضر با توجه به مقتضیات زمان و تحولات جهان کنونی است.

پ: سوالات اصلی و فرعی

اصلیترین سوالی که در سیر این پژوهش با آن رو به رو هستیم عبارت است ازاینکه آیا در حال حاضر اعتبارات اسنادی بهترین شیوه پرداخت است ؟که ضمن پرداختن به این مسئله در جریان پژوهشمان با سوالاتی فرعی نظیر اینکه بعد از اعتبارات اسنادی کاربردی ترین شیوه پرداخت کدام است؟ ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی چیست و چه تفاوتی با ماهیت سایر روش های پرداخت دارد ؟ جایگاه اعتبارات

 اسنادی در قوانین ایران کدام است؟ اطراف هر کدام از شیوه های پرداخت چه تعهداتی درجریان پرداخت دارند؟ در حال حاضر برهرکدام از شیوه های پرداخت در عرصه بین المللی چه قوانینی حاکم است؟و….دیگر سوالاتی که در طی این پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد.

ت: فرضیه ها

هرگز نمی توان نادیده گرفت که فرضیه های یک تحقیق و پژوهش مهمترین قسمت های آن پژوهش و تحقیق هستند که مطمئنا پژوهش ما نیز از این امر مستثنی نخواهد بود فرضیاتی که ما در جهت اثبات آنها در این پژوهش کوشش نموده ایم عبارتند از اینکه اعتبارات اسنادی در حال حاضر بهترین شیوه پرداختی است که در آن منافع هردو طرف یک معامله تأمین می گردد .در حال حاضر هیچ جایگزین مطمئنی که دارای تمامی مزایای اعتبارات اسنادی باشد برای این شیوه پرداخت وجود ندارد. ضمانت نامه های   بانکی بین المللی بعد از اعتبارات اسنادی در حال حاضر پرطرفدارترین هستند.

ث: روش تحقیق

روش تحقیق ما در این پژوهش بیشتر کتابخانه ای است و بیشتر پژوهش ما از طریق مراجعه به کتب ،مقالات و بعضا سایتهای علمی تخصصی در این مورد والبته چندین مورد مراجعه حضوری به بانکها و اتاق بازرگانی بین المللی بوده است.

ح: سابقه پژوهش

در ارتباط با سابقه پژوهش باید گفت در این رابطه متنی واحدکه اختصاصا و بدین روش به این مسئله پرداخته باشد وجود ندارد و اکثرا به صورت موردی ما کتابها و یا مقالات ویا پایان نامه هایی را در این زمینه در دسترس داریم اما با توجه به این مطلب که ما حدود چند سالی می باشد که شاهد   ویرایش جدید(( یوسی پی500)) که ((یو سی پی600)) است هستیم اما هنوز آنگونه که باید در این مورد کتب و تالیفاتی نداشته ایم علی الخصوص در زمینه ماهیت شیوه های پرداخت ما واقعا در فقر منابع فارسی به سر می بریم ناگفته نماند این مطلب در مورد مقررات حاکم براین شیوه ها نیز صادق است وما به جز در مورد برات که آن هم بیشتر از جنبه داخلی است دیگر در مورد هیچکدام از این شیوه ها ماده قانونی در قانون تجارت کشورمان نداریم.

ج: ساماندهی پژوهش

چارچوب کار ما دراین پژوهش در قالب چهار فصل می باشد که فصل نخست به کلیا ت بحث همچون مفاهیم و شیوه های پرداخت و تاریخچه آنها می پردازد در فصل دوم تعهدات و مسئولیت های هرکدام از اطراف روش های پرداخت مورد بررسی قرار می گیرد در فصل سوم قوانین بین المللی وبعضا در صورت وجود قوانین داخلی حاکم برهرکدام از این شیوه ها مورد شناسایی و پژوهش قرار می گیرد و نهایتا با اعتبارات اسنادی مقایسه می گیرد در فصل چهارم است که ماهیت هرکدام از روش های پرداخت مورد بررسی ومقایسه قرارمی گیرد و درانتهای فصول نیز ما شاهد نتیجه منابع و ضمایم هستیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

:

با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیش‌تر و پیچیده‌تر می‌شود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین آن‌ ها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه‌ای به وجود می‌آید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار می‌گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه می‌باشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.

در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی‌ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل می‌دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر می‌گردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظام‌های حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، 1384: 84- صفایی، 1364: 112). نهاد قوه قاهره در نظام‌های حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته‌اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن، کار خدا،‌هاردشیپ و تغییر اوضاع و احوال وارد گردید و با‌ اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظام‌های حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، 1386، ج5: 235). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده می‌شود و طرفین سعی می‌کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، 1381: 4).

علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم می‌خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، 1376، ج4: 204). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد 131 و 150 قانون دریایی می‌باشد. با این وجود می‌توان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد 227 و229 قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد 1147 1148 قانون مدنی فرانسه می‌باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث می‌کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده 227 قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور می‌باشد (صفایی و دیگران، 1384: 404). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی می‌شود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده‌اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما می‌باشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی می‌گذارد، ارائه گردد.

چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظام‌های مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام‌ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب می‌کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 به کار گرفته شده است (اسماعیلی، 1381: 6- اشمیتوف، 1378: 313- طارم سری، 1377: 37). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده 79 کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل‌های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت‌ها و تعارض‌ها می‌باشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظام‌های مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، 1384:387- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 125). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظام‌های حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر می‌رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه‌های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به

 دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، 1384: 388- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 149). بنابراین تلاش می‌شود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.

الف – سوال های پژوهش

سوالاتی که در این پژوهش مطرح می‏شود این است:

1- شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟

2- وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟

3- اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف می‏شود؟

ب – پیشینه پژوهش

1ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم می‏باشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (5) آمده است… واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد… معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، 1374).

2- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:

• خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛

• خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.

پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، 1380).

3ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می‏یابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، 1364).

ج – فرضیه های پژوهش

1- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب می‏باشد.

2- این اثر با توجه به شرایط پیش آمده كه دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد می‏شود.

3- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی‏باشد.

د – حدود پژوهش

این پژوهش تحقق قوه قاهره را با تمامی شرایط و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار می‏دهد و همچنین به چگونگی آن در حقوق ایران می‏‏پردازد.

ه – اهداف پژوهش

هدف از این پژوهش این است که شرایط، حدود و آثار قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی که بر معاملات بین المللی حاکم می‏شود، بررسی شود، تا گستره استفاده از این مواد در معاملات تجاری مشخص شده و تمایز آن با نظریه‌‌های دیگر چون انتفای قرارداد در حقوق انگلیس آشکار گردد. همینطور، معلوم گردد که حقوق ایران تا چه حدودی با كنوانسیون بیع بین المللی نزدیک و هماهنگ است.

و – روش شناسی پژوهش

این پژوهش با روش مطالعه كتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس با تجزیه و تحلیل آن به نتیجه گیری می‏پردازد. از این رو، روش تحقیق توصیفی-تحلیلی می‏باشد.

ز – تقسیم مطالب

در این پایان نامه نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار می‌گیرد. بنابراین در فصل اول، قوه قاهره به طور کلی تشریح می‌گردد و سپس در مقایسه با سایر نهادهای مشابه با عناوین متفاوت حدود آن مشخص می‌گردد. از آن جایی که اثر قوه قاهره بر مسئولیت قراردادی موضوع بحث ما می‌باشد، مفهوم این نوع از مسئولیت و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون مطرح می‌شود. سپس در فصل دوم و سوم، شرایط تحقق قوه قاهره و آثار آن بر قرارداد و تعهد طرفین به طور اختصاصی، به ترتیب در حقوق ایران و کنوانسیون مورد بررسی قرار می‌گیرد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

شرط یکی از پر کاربرد ترین موجودات حقوقی است به نحوی که اغلب نمی توان قراردادی یافت که در آن شرط ضمن عقدی وجود نداشته باشد . به دنبال استعمال فراوان یک موجود حقوقی پرسشهای فراوانی راجع به آن موجود متولد می شوند و هر چه بیشتر از یک موجود حقوقی در دنیای معاملات استفاده شود پرسشهای مربوط به آن نیز به تناسب فزونی می یابد. هم اکنون افزایش روابط میان اشخاص در اقصی نقاط جهان ، موجب بوجود آمدن قراردادهای پیچیده ای شده است که شمار شروط مندرج در این نوع از قراردادها بر پیچیدگی آنها می افزاید ؛ فلذا می طلبد که اقسام این نوع از شروط ضمن عقد مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد .در این رابطه برخی از شروط در قراردادهایی همچون اجاره ی بشرط تملیک ، داوری ، بیمه و بسیاری از قراردادهای تسهیلات بانکی در شمار انواع شرط نتیجه می باشند.

الف: بیان موضوع

شرط نتیجه به عنوان یکی از اقسام شروط ضمن عقد شامل اموری است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و با اشتراط در ضمن عقد اصلی و بدون نیاز به انشاء مستقل ، موجب تحقق آثار موضوع خود در خارج می گردد . فلذا شناسایی ماهیت حقوقی ، موضوعات و نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه ، همچنین نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثار مربوطه و در نهایت امکان انحلال چنین شرطی که اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود می آورد بسیار حائز اهمیت می باشد.

ب: پیشینه تحقیق

در رابطه با شرط نتیجه بابررسیهای انجام شده تا کنون در پایان نامه ها و کتابها بطور مستقیم و خاص به این شرط پرداخته نشده است ، ولیكن از آنجائیكه مبحث شروط ، یكی از مباحثی است كه ریشه در فقه دارد ، منابع معتبری از فقهای بزرگ و نامدارمانندشیخ مرتضی انصاری صاحب المکاسب در زمینه ی مبحث شروط وجود دارد ، كه در آن مباحث مختصراً به شرط نتیجه نیز ، اشاره شده است . همچنین بسیاری اساتید حقوق خصوصی ایران قسمتی از مباحث آثار خود را به شرط نتیجه اختصاص داده اند

. از آنجاییکه در حقوق فرانسه اصل آزادی قراردادی در انعقاد قراردادهای خصوصی مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن اشخاص درانعقاد قراردادهای خصوصی مشروع با یکدیگر آزادند؛ به نظر می رسد اشتراط شرط نتیجه ضمن عقدی دیگرامکان پذیر می باشد. زیرا با پذیرش اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ، طرفین می توانند بوسیله ی اندراج شرطی ضمن عقد اصلی ، اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود آورندو طبق اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ؛ اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد ، منعقد سازند به طریق اولی اراده ی اشخاص می تواند اثر همان قرار داد را ضمن انشاء عقدی دیگر بوجود آورد. برای مثال شرط دولتهای کاملة الوداد که نمونه ای از شرط نتیجه می باشد؛ مورد شناسایی قرار گرفته است.

ج: سوالات

1 ـ ماهیت شرط نتیجه ، به وجود اوردن یک ماهیت حقوقی می باشد یا به وجود اوردن اثر آن ماهیت حقوقی که موضوع شرط نتیجه واقع شده است ؟

2 -برای تحقق شرط نتیجه نیازبه انشاءجداگانه ومستقل شرط وجود دارد یاانشاء ان همراه باعقداصلی صورت می گیرد؟

3 -ـضمانت اجرای شرط نتیجه چگونه است آیا اثرعقود عینی همانند رهن و هبه را می توان به عنوان موضوع شرط نتیجه مورد شناسایی قرار داد و در صورت مثبت بودن پاسخ ، آیا تحقق چنین شرطی منوط به قبض عین خواهد بود ؟

د ـ فرضیه های تحقیق

1 ـ بنظر می رسد که اثر شرط نتیجه ایجاد یک ماهیت حقوقی است .

2ـباتوجه به ماده234ق-م (شرط نتیجه درصورتیکه حصول ان نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد ان نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود)لذابرای تحقق ان نیاز به انشاءمستقل ندارد

.3- درموردضمانت اجرای شرط نتیجه قانون حکم صریحی نداردولی ازمفادماده 240ق-م که درموردضمانت اجرای شرط فعل است می توان دراین مورداستفاده کردوهمچنین درموردهبه ورهن، این عقود را میتوان به عنوان شرط نتیجه قرار داد ولی شرط شدن آنها تغییری در ماهیت و لوازم این عقود بوجود نمی آورد لذا مثلا اگر عقد هبه بعنوان شرط نتیجه قید شود برای تحقق شرط ، قبض عین موهوبه لازم است .

ر ـ اهداف کاربردی

بهره برداری سردفتران اسناد رسمی و کارشناسان حقوقی ادارات و موسسات دولتی و خصوصی که در امر انعقاد قراردادها ایفای نقش می نمایند ؛ استفاده قضات و وکلای دادگستری که در مرحله ی اثباتی دعوا به تفسیر و تبیین شروط مندرج در قرارداد می پردازند .

ز ـ مشکلات و موانع

از آنجائی که مجموعه حاضرتقریبا اولین پایان نامه و نوشته ای است که به زبان فارسی به این موضوع می پردازد ،لذادارای نواقص وکمبودهایی است ، که از دانش پژوهان ، اساتید و دانشجویان محترم استدعا دارم که با دید بزرگوارانه و سعه صدر به این پایان نامه بنگرند و از تذکر خطاها و کاستیها دریغ نورزند .

ه – روش تحقیق و ابزار گردآوری اطلاعات

برای مطالعه و بررسی هر موضوعی از روش های متعددی می توان استفاده نمود . نگارنده با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای به صورت فیش برداری از مطالب مربوطه اقدام به جمع آوری ، جرح و تعدیل آن نموده است . همچنین نگارنده سعی و تلاش وافر خود را جهت دسترسی به منابع فرانسوی مورد نظر بکار برده است . روش تحقیق در این پایان نامه ، بیشتر روش توصیفی است گر چه در پاره ای موضوعات روش تحلیلی نیز بکار رفته است .

و ـ ساماندهی تحقیق

درفصل اول به تعریف شرط واقسام آن و شرایط صحت شروط ضمن عقد و مبانی شرط نتیجه و.مطالعه تطبیقی شرط نتیجه باحقوق فرانسه می پردازیم فصل دوم نیزبه ماهیت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه وهمچنین ضمانت اجرای آن اختصاص دارد
و در نهایت فصل سوم پایان نامه با عنوان « آثار شرط نتیجه » در دو مبحث به شناسایی آثار شرط نتیجه درعقودمعوض وغیرمعوض نسبت به متعاقدین واشخاص ثالث می پردازدمطابق قواعد پذیرفته شده ی فقهی و حقوقی ، اثر شرط نتیجه ایجاد ماهیت حقوقی در عالم خارج نبوده ، بلكه اثر یک ماهیت حقوقی بواسطه ی اشتراط نتیجه ی آن ضمن عقد اصلی در عالم خارج به وجود می آید . اما از آنجائیكه ماهیت حقوقی شرط نتیجه مورد بررسی قرار نگرفته است و نیز پاسخگویی به مسائلی از قبیل اینكه چنین شرطی چه احكام و آثاری دارد ، چگونه قابل تعلیق می باشد و امكان اسقاط چنین شرطی چگونه است ، از مهمترین نوآوری تحقیق حاضر بوده و امید است که در پایان تحقیق پاسخ مناسبی به ابهامات موجود ارائه گردد.

فصل اول: مفاهیم و کلیات

مبحث اول : مفهوم شرط

برای فهم این که مراد و منظور ما از شرط چیست ناگزیر هستیم که واژة شرط، اقسام شرط، کارکردهای درج شرط و در نهایت شرط را در میان مفاهیم مشابه بازشناسی کنیم، لذا به طرح هر یک از این موارد می‎پردازیم.

گفتار اول : معنای لغوی

از جمله معانی که برای واژة شرط بیان شده «نخ» و «ریسمان» است و این که نوار کاست «شَریط» خوانده می‏شود را هم از همین ریشه می‏دانند. از معانی دیگر که از طرف عالمان علم لغت برای شرط در نظر گرفته شده الزام و التزام است. برخی از لغویون شرط را به الزام و التزام در ضمن عقود دیگر معنا کرده‎اند و برخی دیگر شرط را صرفاً به مطلق الزام و التزام معنا نموده‎اند. البته به نظر می‎رسد اولین معنا، معنای لغوی باشد و معنای دوم هر چند در کتب لغت ذکر شده اما از معانی اصطلاحی شرط باشد.

گفتار دوم : معنای اصطلاحی

اگر به موارد استعمال واژة شرط بنگریم در هر علمی معنای خاصی را به خود اختصاص داده است که در این قسمت به خاطر روشن شدن مقصود خویش در میان استعمالات فراوان به آن می‎پردازیم.

الف-شرط در ادبیات:

شرط در ادبیات به جمله‎ای اطلاق می‏شود که در فارسی پس از اداتی چون اگر، در صورتی که، و … و در عربی پس از اِنْ، ما، لَوْ و … ذکر می‏شود مثلا در آیة شریفه:«لَوْ کانَ فیهِما آلهة الّا الله فَفَسَدَتا»آنچه پس از «لوْ» و قبل از «لـَ» به کار رفته به عنوان شرط شناخته می‎شود.

ب-شرط در اصول و فلسفه:

در اصطلاح فلاسفه و علم اصول به آنچه از عدمش عدم چیز دیگر لازم آید بدون این که وجودش ملازمه با وجود آن چیز داشته باشد شرط گویند.

ج -شرط در لسان شرع:

اگر به برخی از روایات مربوط به خیارات بنگریم در مواردی شرط در معنای خیار آمده است. مانند «الْشَّرْطُ فِی الحَیوانِ ثَلاثَة» که منظور از شرط در این روایت خیار است که در حیوان به مدت سه روز است. در اصطلاحات شرعی، گاهی واژه شرط به معنای مطلق «عهد» آمده است؛ مانند «شَرطُ النّاسِ» که به معنای «عهد اَلناس» و یا «شَرْطُ الله» که به مفهوم «عَهدُ الله» است و عهد الله نیز به معنای احکام الله، اعم از احکام تکلیفی و وضعی است؛ چنان که در روایت زیر شرط به معنای عهد الهی (حکم الله) آمده است:مردی با همسرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج مجدد کند، زوجه مطلق باشد. در این باره از امام (ع) سئوال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسش‎کننده در مورد علت بطلان توضیح خواست و امام (ع) پاسخ دادند: «لِاَنَّ شَرْطَ اللهِ اَسبَقُ مِنْ شُرُوطِکُم»؛ زیرا طلاق که از اختیارهای زوج است یک حکم الهی است و قراردادهای مردم نمی‎تواند خلاف آن باشد. در این حدیث شرط الله به معنای حکم الهی است.

د-الزام و التزام:

همان طور که ملاحظه شد یکی از معانی ارائه شده از طرف عالمان لغت الزام و التزام بود که البته برخی آن را مطلق التزام و برخی التزام در ضمن بیع و عقود دیگر معنا کرده‏اند. در میان فقها نیز بر سر این موضوع که آیا شرط مطلق الزام و التزام است یا الزام و التزام در ضمن عقود دیگر، نزاع علمی وسیعی درگرفته است که ورود به آن اولاً با توجه به ورود در معناشناسی لغوی از حیطة تخصص و توان ما خارج است و به نظر می‏رسد در وظیفه و تخصص لغت‎شناسان باشد و ثانیاً گزارش اختلاف عالمان در تشخیص معنای شرط هم خارج از حوصله و موضوع این مقال است و صرفاً در حجیم شدن موضوع نقش‎آفرین می‏باشد که از ورود به آن صرفنظر می‏کنیم. پس از آن که معانی اصطلاحی شرط ذکر شد لازم است متذکر شویم مراد ما از شرط همین الزام و التزام است که به آن پرداختیم.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

الف – تبیین موضوع پژوهش

با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصه ­های مختلف، نظام­های حقوقی جهان، سعی در قانون­گذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانت­اجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظام­های حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقه­ترین نظام­های حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانت­اجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهره­ گیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشته اند. لیکن این رویه، دارای کاستی­هایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانت­اجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس می­ شود.

در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئله­ای فقهی، متعرض موضوع فوق شده ­اند. به نوبة خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در این­باره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظام­های حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونه­ ای منسجم­تر به موضوع فوق پرداخته­اند، لیکن باز هم نتوانسته ­اند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در مادة 221 قانون مدنی ایران و مادة 579 قانون مدنی افغانستان، پیش ­بینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمی­توان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی می ­تواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانت­اجراهای متناسبی است.

قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانت­اجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبة خسارت (مواد 221، 237، 238 و 239 قانون مدنی ایران و مواد 730، 739 و 823 قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که می­توان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیش­گفته، در برگیرندة ضمانت­اجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمی ­باشد. بنابراین این نیاز احساس می­ شود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانت­اجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.

با این وصف، مسئلة این پژوهش، بررسی ضمانت­اجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.

ب – ضرورت و اهمیت پژوهش

لازم به ذکر است که در خصوص ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع این­گونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانت­اجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب می­نماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستی­های موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.

پ – پیشینه پژوهش

در ارتباط با موضوع «ضمانت­اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته­ است. از جمله، این پژوهش­ها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایان­نامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطان­زاده، 1373) است. این تحقیق موضوع ضمانت­اجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ 237 ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان نامه ­هایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسم­نژاد طرقی، 1388) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت­ اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، 1389) می­باشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن می­باشد و متعرض سایر ضمانت­اجراها نشده است. از دیگر پژوهش­های انجام شده در این زمینه، پایان­نامة «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، 1382) است. این

 تحقیق با مطالعۀ ضمانت­اجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوط­تری به ضمانت­اجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.

یکی دیگر از پژوهش­هایی که در مورد ضمانت­اجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایان­نامۀ «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، 1390) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهش­ها کامل­تر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانت­اجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانت­اجرای نقض تعهد منفی پرداخته­اند. از جمله مقاله­ های «ضمانت­اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، 1383) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، 1387) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.

همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداخته­اند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همان­گونه که ملاحظه می­گردد، پژوهش­های فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافته­اند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.

ت – سوالات پژوهش

1ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟

2ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟

3ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معاف­کننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای ممکنه دارد؟

ث – فرضیه های پژوهش

1ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.

2ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، می­گردد.

3 ـ قوة قاهره و اکراه از جمله اسباب معاف­کننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت می­یابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای مقرر ندارد.

ج – نوع و روش پژوهش

این تحقیق بنیادی محسوب می­ شود. داده ­ها با بهره گرفتن از روش کتابخانه­ای و ابزار فیش­برداری از طریق مراجعه به کتاب­خانه­های سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، داده ­ها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل داده ­ها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجة مورد نظر در هر فرض بیان شده است.

چ – ساختار پژوهش

این پژوهش دارای چهار فصل می­باشد:

فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادلة پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعة چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).

در فصل نخست، ضمانت­اجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانت­اجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانت­اجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).

فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانت­اجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد می ­پردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانت­اجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانت­اجرا تحقق می­یابد، بیان شده است (مبحث دوم).

فصل پایانی نیز، به بحث جبران خسارات ناشی از نقض تعهد منفی قراردادی و احراز مسئولیت قراردادی اختصاص یافته است. در این فصل، پس از تبیین موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطة سببیت میان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسی خواهد شد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است